Decisão Monocrática nº 2011/0014952-6 de CE - CORTE ESPECIAL

Número do processo2011/0014952-6
Data29 Abril 2011
ÓrgãoCorte Especial (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.232.712 - RS (2011/0014952-6) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : B.B.D.P.L.

ADVOGADOS : RUI EDUARDO VIDAL FALCÃO E OUTRO(S)

V.S.B. E OUTRO(S)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fulcro no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

Aviso-prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de

contribuição previdenciária.

A recorrente alega violação dos arts. § 9º, do artigo 28, da Lei 8.212/91, com revogação dada pela Lei 9.528/97, 1º, do Decreto 6.727/2009 que revogou o disposto na alínea "f", do V, do § 9º, do 214, do Regulamento da Previdência Social.

Defende, em síntese:

  1. o conceito de salário de contribuição constitui-se dos valores pagos a qualquer título aos trabalhadores, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja sua forma, ressalvado o disposto no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91;

  2. não se pode criar hipótese de exceção onde o próprio legislador achou por bem não considerar; muito menos considerar exceção àquilo que recebeu como destinação a regra;

  3. o recolhimento de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado enquadra-se na regra e não na exceção.

    Entendimento contrário importa em manifesta violação ao art. 195, I, da CF, bem como ao conceito de salário de contribuição: totalidade dos rendimentos pagos, devidos, ou creditados a qualquer título; d) outro ponto a ser salientado, é o reflexo gerado pela verba denominado "aviso prévio indenizado" no contrato de trabalho em decorrência do disposto na parte final do § 1º do art. 487 da CLT.

    Não há prestação formal de trabalho, entretanto, é garantida ao ex-empregado a integração dos 30 (trinta) dias nas verbas a serem recebidas (mais 1/12 avos de férias e mais 1/12 avos de

    décimo-terceiro salário);

  4. não se pode olvidar que, na projeção do aviso prévio indenizado, incide contribuição sobre o FGTS, conforme Súmula 305/TST;

  5. a exação em questão incide sobre a remuneração auferida, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma;

  6. após a alteração introduzida pela Lei 9.528/97, o aviso prévio indenizado deixou de constar entre as parcelas que não integravam o salário de contribuinte, e, consequentemente, passou a estar

    incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária.

    Contrarrazões (fls. 162/168) pugnando pela rejeição do recurso fazendário ao argumento de que é indubitável a natureza salarial do aviso prévio indenizado.

    Admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta Corte, conforme decisão de fl. 169.

    É o relatório. Passo a decidir.

    O recurso não merece êxito.

    Trata-se originariamente de mandado de segurança insurgindo-se contra a exigência de contribuição previdenciária prevista no art.

    22, I, da Lei 8.212/91 sobre valores pagos pela empresa autora a título de aviso prévio indenizado.

    Com efeito, o STJ já firmou jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas de caráter

    indenizatório. Confira-se:

    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

    SÚMULA 282/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS SALARIAIS.

    INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA.

    1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

    2. Ao STJ descabe analisar possível ofensa aos arts. 97 e 110 do CTN, por reproduzirem normas de índole constitucional, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes: REsp 825.180/RJ, Rel.

      Min. Castro Meira e AgRg no Ag 1.049.403/SP, Rel. Min. Eliana Calmon.

    3. A questão não foi apreciada pelo acórdão recorrido sob o ângulo do art. 884 do Código Civil, nem foram opostos Embargos de

      Declaração para suprir possível omissão quanto a esse ponto.

      Incidência da Súmula 282/STF, por analogia.

    4. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da

      Contribuição Previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 973.113/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques e REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana Calmon. Da mesma forma, o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários.

    5. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a

      interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

    6. Incide contribuição previdenciária sobre adicionais noturno (Enunciado 60/TST), insalubridade e periculosidade por possuírem caráter salarial.

    7. O benefício residência é salário-utilidade (art. 458, § 3º, da CLT) e, como tal, integra o salário para todos os efeitos, inclusive quanto às contribuições previdenciárias.

    8. As verbas pagas por liberalidade do empregador, conforme

      consignado pelo Tribunal de origem (gratificação especial liberal não ajustada, gratificação aposentadoria, gratificação especial aposentadoria, gratificação eventual liberal paga em rescisão complementar, gratificação assiduidade e complementação tempo aposentadoria), possuem natureza salarial, e não indenizatória.

      Inteligência do art. 457, § 1º, da CLT.

    9. Dispõe o enunciado 203 do TST: "A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais".

    10. O abono salarial e o abono especial integram o salário, nos moldes do art. 457, § 1º, da CLT.

    11. Com efeito, a Lei 8.212/1991 determina a incidência da

      Contribuição Previdenciária sobre o total da remuneração paga, com exceção das quantias expressamente arroladas no art. 28, § 9º, da mesma lei.

    12. Enquanto não declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/1995 e 9.129/1995, em controle difuso ou concentrado, sua observância é inafastável pelo Poder Judiciário (Súmula Vinculante 10/STF).

    13. O STJ pacificou o entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.

    14. Agravos Regimentais não providos.

      (AgRg nos EDcl no REsp 1098218/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.11.2009)

      PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA (AUXÍLIO-DOENÇA). COMPENSAÇÃO.

      PRESCRIÇÃO.

    15. Extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, não sendo esta expressa, somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da

      ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, Rel. Min.

      Francisco Peçanha Martins, julgado em 24.03.04, publicado no DJU de 04.06.07).

    16. Na sessão do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a argüição de inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao art. 3º o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172/1966 do Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 27.08.07).

    17. Na mesma assentada, firmou-se ainda o entendimento de que, "com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos

      efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".

    18. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias.

      A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

    19. Agravo regimental não provido.

      (AgRg nos EDcl no REsp 1076792/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.3.2009)

      TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO QUEBRA-DE-CAIXA – VERBA REMUNERATÓRIA – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES.

    20. Quanto ao auxílio quebra-de-caixa, consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, por liberalidade do empregador, a Primeira Seção desta Corte assentou a natureza não-indenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador.

    21. Infere-se, pois, de sua natureza salarial, que este integra a remuneração, razão pela qual se tem como pertinente a incidência da contribuição previdenciária sobre ela.

      Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.

      Agravo regimental improvido.

      (EDcl no REsp 733.362/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.4.2008)

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