Decisão Monocrática de S2 - SEGUNDA SEÇÃO

• Data: 29 Abril 2011
• Órgão: Segunda Seção (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.822 - PB (2011/0035272-0) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

RECORRENTE : A.F.M.B.

ADVOGADO : VALBERTO AZEVEDO FILHO E OUTRO(S)

RECORRIDO : ESTADO DA PARAÍBA

PROCURADOR : RENAN DE VASCONCELOS NEVES E OUTRO(S)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. RECORRENTE CLASSIFICADA EM QUARTO LUGAR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À CONVOCAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ARTIGO 37, IX, DA CF/88. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE E DE EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS DISPONÍVEIS. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por A.F.M.B., com fundamento no artigo 105, inciso II, alínea "b", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, assim ementado (fls. 220-222):

PRELIMINAR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE VALIDADE. EXORDIAL FIRMADA POR ESTAGIÁRIO.

INOCORRÊNCIA. INSTRUMENTO PROCURATÓRIO QUE ATESTA A CONDIÇÃO DE ADVOGADO DO SUBSCRITOR REGULARMENTE INSCRITO NOS QUADROS DA OAB/PB.

FATO PÚBLICO E NOTÓRIO. POSTERIOR RATIFICAÇÃO POR CAUSÍDICO

DEVIDAMENTE HABILITADO. REJEIÇÃO.

- É mera irregularidade a identificação na exordial de causídico como estagiário de direito, quando o mesmo, conforme demonstra instrumento procuratório respectivo, encontra-se devida e

regularmente inscrito nos quadros da OAB como advogado.

- Ademais, posterior ratificação de todos os termos da peça

vestibular por advogado devidamente habilitado nos autos, põe fim a provável irregularidade apontada pelo Chefe do Poder Executivo Estadual.

PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NOMEAÇÃO DE APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 86, X, DA CE. EXCLUSÃO DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO PÓLO PASSIVO. ACOLHIMENTO.

- Compete privativamente ao Governador do Estado prover e extinguir os cargos públicos do Poder Executivo (Constituição Estadual, art.

86, X), razão pela qual se afigura manifestamente ilegítima outra autoridade que integra o pólo passivo do writ (Secretário de Estado de Administração), pois não detêm competência constitucional para, eventualmente, dar efetividade ao suposto direito líquido e certo do Impetrante.

- “Art. 86. Compete privativamente ao Governador do Estado:

(…)

X - prover e extinguir os cargos públicos estaduais, na forma da lei;” (Art. 86, X, da CE).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICA PEDIATRA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE

TERCEIROS À TÍTULO PRECÁRIO PARA A MESMA FUNÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. CONTRATADOS QUE NÃO OCUPAM CARGO. AUSÊNCIA DE NOTÍCIAS ACERCA DE EVENTUAIS DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MAIS BEM COLOCADOS.

INEXISTÊNCIA DE VAGA A SER PROVIDA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.

DENEGAÇÃO DA ORDEM.

- A celebração de contrato administrativo temporário para exercício de função referente ao cargo efetivo para o qual o candidato se classificou em concurso público como excedente ao número de vagas existentes, não lhe gera o direito à nomeação, eis que tal criação (cargo) só pode decorrer de lei.

- Inexiste preterição na convocação de candidato aprovado fora do montante de vagas oferecidas pelo edital, quando a Administração efetuar contratações temporárias para aquela mesma função, pois a extinção do vínculo contratual não faria surgir cargo para a

nomeação pretendida.

- “Ao exercerem apenas uma função, os servidores eventualmente requisitados de outros órgãos não ocupam nenhum dos cargos

pertencentes ao quadro do órgão requisitante.” (TJ/PB. MS nº

999.2009.000162-2/001. Rel. Dr. Miguel de Britto Lyra Filho, Juiz de Direito Convocado. J. Em 17/06/2009).

Nas razões do recurso ordinário (fls. 244-248), a recorrente

sustenta que o acórdão recorrido merece ser reformado em face dos seguintes fundamentos: a) existência de direito líquido e certo da recorrente para ser convocada e nomeada respaldado na condição editalícia específica da vaga que disputou; b) para demonstrar que a candidata apenas teria expectativa de de direito, e não direito líquido e certo, as recorridas deveriam ter exibido que todas as vagas para médico pediatra em disputa foram preenchidas; e c) a ausência de comprovação do preenchimento das vagas importa

preterição da recorrente, que a despeito de ter sido aprovada dentro do número de vagas - de acordo com a disposição específica do edital, e verificar a contratação precária de outros profissionais por meio de convênio, não sendo convocada para assumir a função que logrou êxito no concurso.

Por fim, requer o provimento do apelo ordinário, concedendo a segurança, para investir a impetrante no aludido cargo.

O Estado da Paraíba apresentou contrarrazões, sustentando: a) intempestividade do recurso ordinário, uma vez que a recorrente foi intimada do acórdão em 16/10/2010, tendo o prazo recursal iniciado em 18/10/2010 e findado em 1º/11/2010, sendo interposto o apelo apenas em 3/11/2010; b) ausência de direito líquido e certo, em face da violação do princípio da vinculação ao edital do concurso

público, que fixou duas vagas para o cargo pretendido pela

recorrente, que terminou classificada em 4º lugar, ficando fora do número de vagas oferecido, não possuindo direito subjetivo à

nomeação; e c) impossibilidade de controle judicial sobre o mérito de atos administrativos lícitos, destinados à nomeação de candidatos aprovados em concurso público (fls. 257-270).

Recurso ordinário admitido pelo Tribunal de origem (fls. 276-277).

Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento recursal, ao fundamento de ausência de comprovação, de plano, por parte da impetrante, de suas alegações, uma vez que os documentos acostados não servem de suporte suficiente à sua pretensão (fls. 285-291).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, rejeita-se a preliminar de intempestividade haja vista que o Tribunal de origem, no juízo positivo de admissibilidade, verificou que o recurso foi interposto dentro do prazo legal.

Todavia, no mérito, o recurso ordinário não merece provimento.

Isso porque, o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, dispõe que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Sobre o direito líqüido e certo, ensina o Professor Hely Lopes Meirelles:

"(...) é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líqüido nem certo, para fins de

segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). É um conceito impróprio – e mal-expresso – alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.

Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do

Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações." (in Mandado de Segurança, 18ª edição, Malheiros Editores, 1997, págs. 34/35 - nossos os grifos).

Assim, consolidou-se a doutrina e a jurisprudência no sentido de que, em sede de mandado de segurança, a prova tem de estar

pré-constituída, eis que inadmitida dilação probatória.

Oportuna a transcrição dos seguintes trechos do acórdão impugnado (fls. 243-244):

[...]

Inicialmente, no que se refere à nomeação de servidores

comissionados na Secretaria de Saúde deste Estado, vislumbra-se a inexistência de quaisquer provas de que os mesmos desempenham as mesmas funções inerentes aos cargos que optou a impetrante, qual seja Médico Pediatra, situação enfocada com propriedade no parecer ministerial.

[...]

Pois bem. Nestes autos, ficou comprovado que a impetrante prestou concurso público para o cargo de Médica Pediatra...