Acordão nº 0048300-19.2009.5.04.0332 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 13 de Julio de 2011

• Número do processo: 0048300-19.2009.5.04.0332 (RO)
• Data: 13 Julho 2011
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

RR\n/FPS

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, sendo recorrentes JOSÉ CARLOS REZZOAGLI, 24 HORAS SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA., SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTOS - SEMAE E FUNDAÇÃO HOSPITAL CENTENÁRIO e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença das fls. 347/353, complementada à fl. 359, da lavra do Juiz Artur Peixoto San Martin, recorrem ordinariamente as partes.

O 2o reclamado (Serviço Municipal de Água e Esgoto de São Leopoldo - SEMAE), no recurso das fls. 361/373, postula a reforma da sentença nos seguintes aspectos: responsabilidade subsidiária; recolhimentos previdenciários e fiscais; horas extras e regime compensatório 12 x 36; adicional de insalubridade; férias e honorários advocatícios de assistência judiciária.

O reclamante, no recurso ordinário das fls. 371/373, pretende a reforma da sentença nas seguintes questões: natureza salarial do adicional de risco de vida; prorrogação do adicional noturno e adicional de insalubridade.

A 1a reclamada (24 Horas Serviços de Segurança Ltda.), a seu turno, recorre (fls. 375/399) buscando a modificação da sentença nos seguintes tópicos: horas extras e regime de compensação de horários 12 x 36; horas extras intervalares e reflexos; adicional de insalubridade; férias e honorários advocatícios de assistência judiciária.

O 3o reclamado (Fundação Hospital Centenário), por sua vez, recorre (fls. 446/454) da sentença nos seguintes pontos: responsabilidade subsidiária; limitação da condenação; adicional de insalubridade e horas extras - regime de compensação horária 12 x 36.

As partes apresentam contrarrazões.

No AIRO nº 0001574-50.2010.5.04.0332, foi determinado o recebimento e regular processamento do recurso ordinário interposto pelo 3o réu.

O Ministério Público do Trabalho, no parecer das fls. 463/464, opina pelo provimento parcial dos recursos.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I. Recurso do 2 o reclamado (Serviço Municipal de Água e Esgoto de São Leopoldo - SEMAE),

1. R esponsabilidade Subsidiária.

1.1. Sentença. A sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (União) em relação à totalidade dos créditos deferidos e em relação à integralidade do período contratual do autor com a 1ª reclamada. Consignou que “A alegação da segunda ré de que teria contratado a primeira reclamada mediante regular procedimento licitatório não foi demonstrada nos autos”. De resto aplicou o entendimento contido na Súmula 331 do TST.

Os pagamentos objeto da responsabilização subsidiária do ente público tomador dos serviços são os seguintes: a) adicional de insalubridade em grau médio, no percentual de 20% e reflexos; b) as diferenças pela integração do adicional de insalubridade no adicional noturno, com reflexos; c) horas extras, conforme jornada e carga horária admitidas nesta sentença (das 19h às 7h de segunda a sexta-feira, em regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, sem gozar de intervalo intrajornada durante todo o contrato), para as horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, inclusive as decorrentes do intervalo intrajornada suprimido, observadas, quanto às laboradas entre a 8ª e a 10ª hora, o adicional de 50% somente, incidente sobre a hora normal acrescida, quando o caso, do adicional noturno e do adicional legal percebido pelo reclamante (adicional de insalubridade), bem como, sobre as horas noturnas, o adicional noturno no percentual de 20%, e computada a hora reduzida noturna, com reflexos; d) férias do período aquisitivo de 16-12-2006 a 16-12-2007, de forma simples, acrescidas do terço constitucional.

1.2. Fundamentos do recurso. O 2o réu assevera que o reclamante nunca foi seu empregado e que contratou a 1a ré através de regular procedimento licitatório, razão por que, como ente público, não poderia ter sido condenado subsidiariamente, sendo violado o art. 71 da Lei nº 8.666/93. Caso mantida a sentença, requer (fl. 365) que a condenação seja limitada ao período em que se beneficiou diretamente dos serviços do reclamante.

1.3. Quadro fático. O quadro fático do caso dos autos é o seguinte: Restou comprovada nos autos a qualidade do 2ª réu (SEMAE) de tomador de serviços, por força do contrato firmado com a 1a ré (24 Horas Serviços de Segurança Ltda.) para prestação de serviços de vigilância em posto situado na Fundação Hospital Centenário (3a ré), conforme cláusula primeira do instrumento de re-ratificação do contrato de prestação de serviços nº 13/2008, firmado em 11.02.2008 (fls. 204/205).

Outrossim, conforme a cláusula primeira (fl. 215) do contrato de prestação de serviços nº 089/05 (fls. 215/221), o 2a réu, em 12.12.2005, contratou a 1a ré para prestar serviços de vigilância armada em postos 24 horas, durante período de 12 meses, sendo que o prédio administrativo-sede do 2o réu restou incluído entre os postos onde seriam prestados os referidos serviços, conforme cláusula segunda, letra “c” (fl. 216). Tal contrato, quando do término de sua vigência, passou a ser sucessivamente renovado (fls. 222/228 e 232/238).

Disso resulta documentalmente provado que as rés se beneficiaram do trabalho prestado pelo autor durante todo o seu período de contrato de trabalho com a primeira ré, de 16.12.2005 a 23.11.2008.

Quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, dentre os direitos reconhecidos ao autor, destaco as férias vencidas do período de 16/12/2006 a 16/12/2007, tendo em vista que a empregadora não juntou documentos comprovando o pagamento ou a usufruição.

1.4. Decisão desta Turma Julgadora. Como já mencionei em casos análogos, o art. 71 da Lei 8666/93 não foi declarado inconstitucional, mas sim inaplicável ao caso, ante norma hierarquicamente superior dispondo sobre a matéria. (Precedente: Processo TST AIRR - 2440-51.2001.5.01.0043, 7ª Turma, DEJT 25/02/2011).

O TST, ao adotar o entendimento que restou consagrado na Súmula 331, item IV, examinou a questão alusiva à responsabilidade dos entes públicos pelas obrigações trabalhistas das empresas prestadoras de serviços, decorrente de negligência no controle da idoneidade dessas empresas no exercício dos contratos de prestação de serviços terceirizados, como no caso dos autos, fazendo-o exatamente à luz de preceitos constitucionais e infraconstitucionais, dentre eles o art. 71 da Lei 8.666/93, invocado no recurso.

Logo, a responsabilidade da recorrente, na hipótese, é firmada não apenas com base na culpa in eligendo da Administração, mas também por causa de inegável culpa in vigilando quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora contratada ao longo da prestação dos serviços. Assim, ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do órgão público contratante - do que resulta inadmitir a culpa in eligendo, não há razão para afastar a responsabilidade por culpa tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada. Assim, resta afastada a hipótese de violação de dispositivo legal ou constitucional.

Aliás, no julgamento da ADC n.º 16/DF, o STF reconheceu que a Administração Pública poderia ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato. É o que se extrai do informativo n.º 610 do STF, in verbis:

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. (destaquei)

Note-se que é razoável exigir-se do administrador público, quando contrata empresa para a prestação de serviços, a tarefa de exercer a fiscalização do objeto pactuado, inclusive a regularidade do cumprimento das obrigações trabalhistas. Como se tem ponderado na discussão deste tema, a liberação do pagamento ao prestador deve ser precedida por prévia comprovação de quitação destas obrigações. Ora, se é verdade que incumbe ao contratado responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71, caput, Lei 8.666/93), não menos verdade é que esta mesma execução “deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”, como prevê o art. 67, caput, da lei de licitações, dispositivo do qual se destaca, ainda, o § 1.º, in verbis: “o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”.

Conforme se verifica, o dever de cuidado na hipótese encerra expressa e específica previsão legal.

Reitere-se, portanto, que mesmo afastada a possibilidade de responsabilização objetiva do ente público em hipóteses como a debatida nos autos, uma vez considerado constitucional o art. 71, § 1.º da Lei n.º 8.666/93 no julgamento da ADC 16/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, o certo é que aquela Corte relegou ao Tribunal Superior do Trabalho reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Segundo o Exmo. Ministro Cezar Peluso, o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público. Exatamente nesse sentido é que se entende subsistir o dever da União em responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas diante do elemento subjetivo, representado na culpa do agente.

Chega-se, portanto, à conclusão quanto à adequação da...