Decisão Monocrática nº 2010/0220229-3 de T2 - SEGUNDA TURMA

• Data: 22 Fevereiro 2011
• Número do processo: 2010/0220229-3
• Órgão: Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.206 - SP (2010/0220229-3)

RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO

RECORRENTE : G.S.

ADVOGADO : IVAN HENRIQUE MORAES LIMA E OUTRO(S)

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : CARLOS ALBERTO BITTAR FILHO E OUTRO(S)

DECISÃO

Recurso especial interposto por G.S., com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"Agravo de Instrumento - Processual civil.

Deferimento de penhora sobre faturamento líquido (5%) de pessoa jurídica.

A denominada penhora de faturamento direto é perfeitamente possível na hipótese ex vi o disposto no artigo 655-A do CPC, obedecendo-se ordem de preferência do inciso I do artigo 655 do CPC, sendo certo que a nova sistemática não importa em quebra de sigilo, não se tratando, pois, de situação outrora taxada de extravagante, o que dispensa qualquer espécie de diligência prévia para constrição de outros bens - Ainda, de rigor, para eficácia da constrição a

nomeação de administrador, estranho aos quadros da executada, que será responsável pelo depósito em juízo do valor posto em execução.

Nega-se provimento ao recurso interposto, com observação." (fl.

626).

A insurgência especial está fundada na violação dos artigos 11 e 15, inciso II, da Lei de Execução Fiscal e 620 do Código de Processo Civil, aos fundamentos de que:

"(...)

De acordo com o acima exposto, o juiz de piso, ao deferir a rejeição da recorrida em relação aos bens indicados e autorizar a penhora sobre o faturamento da Recorrente e, no mínimo, incongruente com o ordenamento jurídico em vigor.

De fato, não pode a parte credora, ora Recorrida, simplesmente requerer a substituição de bens nomeados à penhora sob a frágil argumentação de que os bens estão em quantidade insuficiente a garantia do débito exequendo, eis que quando submetidos à sua apreciação, eles foram considerados suficientes e, até mesmo, aptos a garantirem o feito executivo e, somente neste momento processual, injustificadamente, ela requer a modificação por outro que seja de alienação mais fácil.

Para que se analise a disparidade de se considerar que a Recorrida tem amplo e irrestrito direito a escolha de quaisquer bens que melhor satisfizer seu direito creditório, deve-se considerar que o poder de substituição conferido ao devedor é bastante restrito, e só pode ser exercitado de forma a melhorar a liquidez da garantia em prol do Exequente. Para os credores como um todo, entre os quais a Recorrida, contudo, a faculdade foi outorgada em termos

excessivamente amplos, com liberação expressa até mesmo da

observância da ordem de gradação legal prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/80.

Frise-se que, caso a Recorrida tivesse a incerteza, de fato, de que a quantidade de bens aptos a adimplir a obrigação tributária estava aquém do necessário, o caminho legal que esta deveria percorrer, necessariamente, passaria por um novo pedido de reavaliação e constatação dos bens existentes, com a competente expedição de mandada para reforço da penhora.

Ora Nobres Julgadores, a impressão que mais se grava deste episódio é a de que se pretendeu reconhecer a Recorrida um poder

discricionário de escolha dos bens do devedor, ora Recorrente, para garantir a execução fiscal. Por isso, o critério de substituição ficaria sujeito apenas a conveniência de melhor segurança e maior liquidez da penhora, revelando a imparidade desta relação

processual, na medida em que o principio da igualdade processual não é respeitado e com prejuízos óbvios para o devedor, que tem que disponibilizar todos os seus bens - muitas vezes até mais do que aqueles necessários para garantir a Execução Fiscal - para que o crédito fazendário possa ser solvido de forma eficiente para a parte credora.

Outro ponto que deve se levantado é o fato de que a Recorrida desconsiderou que os bens possuem valor de atualização de mercado, ou seja, eles acompanham os reajustes e quedas dos índices

econômicos, acompanham as tendências de mercado relativa a estes, sendo certo que nunca deixam de ter um valor sobrelevado.

Outra afronta à legislação infraconstitucional que se faz presente é que não se questionou à Recorrente se haviam outros bens a serem penhorados. Simplesmente a Recorrida pediu o que melhor lhe

aprouvesse e o juiz deferiu. Apenas para que a Recorrida não inove e informe que houve dificuldade na localização de bens à penhora, sopese-se o fato de que já havia bens guarnecendo o feito executivo.

(...)

Outro ponto que merece relevância à análise do presente recurso é o que trata do simples requerimento da ora Recorrida para substituição de bens, eis que estes supostamente não se apresentam em quantidade suficiente a satisfação do crédito tributário.

Assim, para que possamos desenvolver este raciocínio, devemos considerar que a Recorrida, em se tratando de ente público, está sujeita aos princípios apregoados no artigo 37 da Constituição da República Brasileira, e, especialmente, o da legalidade. Uma vez sujeita ao princípio da legalidade, ela deve cumprir tudo aquilo que estiver dentro da lei (ato administrativo vinculado), assim como os atos que a lei lhe faculta (ato administrativo discricionário).

Ocorre que, a faculdade que a Recorrida possui de requerer a

substituição da penhora é considerada um ato discricionário, vez que ela pode escolher quais atos praticar, dentre eles: requerer a expedição de mandado de reconstatação e reavaliação ou, como no caso concreto, pedir a penhora de parte do faturamento da Empresa.

Contudo, há que se analisar a conduta do magistrado de piso, eis que o deferimento da requisição de substituição da penhora não é mera liberalidade deste e, portanto, não se configura como ato

discricionário, mas sim, revela-se ato vinculado à hipótese legal do simples requerimento de substituição, feito pela Recorrida, ainda que de forma imotivada, revelando-se um ato arbitrário.

Assim, ainda que a legislação assevere que o juiz deve deferir o pedido de substituição de penhora, em qualquer fase do processo executivo, deve este certificar-se de que há de fato motivos para tanto.

(...)

A penhora sobre faturamento não deve ser compreendida como similar a penhora sobre dinheiro. A analogia deste tipo de penhora com a penhora em dinheiro era quase que uníssona, já que se considerava esta analogia como menor constrição a empresa como um todo. Assim, restringir-se-ia tão somente uma parte da empresa, em prol de sua universalidade.

Contudo, tal disposição deve ser analisada com parcimônia, bem como com a utilização da legislação correta (lei de Execução Fiscal), vez que o artigo 9º da Lei nº 6.830/1980 estabelece as formas com as quais o juízo pode ser assegurado para a sua garantia.

No caso concreto, foram oferecidos bens em garantia e a Recorrida, após todo o trâmite em relação aos Embargos, requereu que não mais os bens anteriormente oferecidos fossem objeto de penhora e, sim, parte de seu faturamento, sob o argumento de que os bens não mais alçariam o valor do crédito tributário em discussão.

Entretanto, a Recorrida deveria ter percorrido o caminho natural de qualquer execução fiscal para requerer a substituição da penhora, solicitando a expedição de um novo mandado de reavaliação e, em caso de real insuficiência, deveria requerer o reforço da penhora, e, ainda assim, em caso de negativa, poderia requerer a expedição de ofícios às repartições competentes, para a localização de bens.

Mostra-se, portanto, inaceitável a medida requerida e considerada, uma vez que desconsiderou as etapas do devido processo legal e deferiu, como se não tivesse mais nenhum bem a ser oferecido, a constrição percentual do faturamento, em total dissonância com o princípio da menor onerosidade ao devedor, inserto no artigo 620 do Código de Processo Civil.

(...)

Vale dizer: a penhora do faturamento somente pode ser pedida pela ora Recorrida e deferida pelo magistrado na hipótese de

demonstrar-se inexistência de outros bens que possam suportar os atos materiais da execução.

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem considerado a penhora de faturamento como hipótese de penhora de estabelecimento (parágrafo 12, do artigo 11, da Lei nº 6.830/80), reafirmando o caráter excepcional da medida, bem como efetuando distinção entre a mesma e a penhora em dinheiro. Confira-se, neste sentido, a seguinte decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

(...)

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem considerado a penhora de faturamento como hipótese de penhora de estabelecimento (paragrafo 1º, do artigo 11, da Lei nº 6.830/80), reafirmando o caráter excepcional da medida, bem como efetuando distinção entre a mesma e a penhora em dinheiro:

(...)" (fls. 662/668).

Recurso tempestivo, respondido e admitido na origem.

Tudo visto e examinado, decido.

É esta, a propósito, a letra do acórdão impugnado:

"(...)

2. Nesse processo, a discussão gira em torno de penhora de

   faturamento, por força da ineficácia declarada quanto à nomeação de bens do ativo, em razão da não comercialização por alienação

   judicial, considerando-se, inclusive, que a execução já completou seu 12° aniversário, se sucedendo a penhora em substituição, ante a total ineficácia da constrição anterior.

   Ex ante, cumpre consignar que a penhora de dinheiro de pessoa jurídica eqüivale à penhora de faturamento, atingindo numerário de operação típica ou, então, aquele fruto de renda, de toda sorte que sob o aspecto empresarial tal tipo de constrição recai, sempre, sobre o faturamento operacional ou não, daí porquê sob a égide da sistemática anterior o caminho a ser perseguido era aquele da penhora de empresa, pelo que me permito pequena digressão.

   Em outrora, a penhora sobre o faturamento observava larga discussão jurisprudencial, pelo simples fato de que a penhora de empresa é regulada nos artigos 677 e 678 do Código de Processo Civil, sendo de rigor a nomeação de administrador, na forma do artigo 719...