Decisão Monocrática nº 2010/0161580-4 de T2 - SEGUNDA TURMA

• Data: 12 Novembro 2010
• Número do processo: 2010/0161580-4
• Órgão: Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.211.002 - MS (2010/0161580-4)

RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO

RECORRENTE : G.C.A.I.D.S.

ADVOGADO : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE

PROCURADOR : C.D.C.P. E OUTRO(S)

DECISÃO

Recurso especial interposto por Golden Cross Assistência

Internacional de Saúde, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, impugnando acórdão da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR DE

NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO (CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA) E DO

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE DEU ORIGEM A ELE - REJEITADA - VÍCIO INEXISTENTE - MÉRITO - APELANTE QUE COMERCIALIZA PLANOS DE SAÚDE - HIPÓTESE QUE AUTORIZA A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO MUNICIPAL ISSQN - IMPOSSIBILIDADE DE A APELANTE GOZAR DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA POR NÃO SE TRATAR DE ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA FILANTRÓPICA - TRIBUTO DEVIDO - BASE DE CÁLCULO QUE DEVE CORRESPONDER AO PREÇO PAGO MENSALMENTE PELOS BENEFICIÁRIOS DO PLANO DE SAÚDE- RECURSO IMPROVIDO.

1- A nulidade da Certidão da Dívida Ativa somente deve ser declarada por falhas que efetivamente possam gerar algum prejuízo para o contribuinte promover sua defesa, hipótese que não ocorreu no caso versando, visto que a apelante sabe qual o tributo que lhe está sendo cobrado, o seu valor total, a forma de cálculo do tributo e o número do auto de infração, tanto é verdade que chegou a impugnar o auto de infração na esfera administrativa, exercendo o mais amplo direito de defesa.

2- Uma vez demonstrado que a recorrente comercializa planos de saúde, está ela sujeita ao pagamento do tributo municipal ISSQN porque tal atividade insere-se no item 6 da lista de serviços do anexo do Decreto-Lei n. 406/68, decreto que foi recepcionado pela atual Constituição Federal e cumpre a função de Lei Complementar definidora dos serviços sobre os quais incide o ISS, não havendo, ainda, falar em inconstitucionalidade formal da Lei Complementar n.

56/1987, por precedentes do E. STF.

3- Demonstrado que a Golden Cross não é uma entidade filantrópica de assistência social sem fim lucrativo, não goza ela de imunidade tributária.

4- A base de cálculo do ISSQN é medida pela totalidade do preço mensal pago pelos associados beneficiários do plano de saúde

administrado e comercializado pela apelante." (fl. 1.682).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 1.711).

Além da divergência jurisprudencial, a insurgência especial está fundada na violação do artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, cujos termos são os seguintes:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

(...)

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

E teria sido violado, porque:

"(...)

B 1.2 No caso em destaque, a recorrente interpôs embargos de

declaração em face do r. acórdão para que o TJ/MS reconhecesse a omissão existente na decisão e, em consequência, sanasse-a,

pronunciando-se sobre a violação do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68, para fins de prequestionamento.

(...)" (fl. 1.731).

Aduz a recorrente a violação do artigo 8º do Decreto-lei nº 406/68, cujos termos são os seguintes:

Art 8º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.

§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.

§ 2º Os serviços não especificados na lista e cuja prestação envolva o fornecimento de mercadorias ficam sujeitos ao imposto de

circulação de mercadorias.

§ 2º O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias.

E teria sido violado, porque:

"(...)

B 2.3 Conforme verifica-se do acórdão vergastado, o TJMS entendeu que a recorrente 'comercializa plano de saúde e não seguro-saúde, inserindo-se, portanto, na lista de serviços anexa do Decreto-Lei 406/86, item 6'. Contudo, o que faz a recorrida é ressarcir as despesas do seu associado ou, ao revés, pagar diretamente ao médico seus honorários, além das despesas respectivas. Note-se que essa atividade é absolutamente distinta da comercialização de planos de saúde, pois nesses o que ocorre é a prestação de serviços através de equipe médica da própria administradora do plano, o que não acontece com a recorrente, vez que os serviços são prestados por terceiros que não fazem parte de seus quadros.

(...)" (fls. 1.732/1.733).

Alega a recorrente, ainda, violação dos artigos 9º, inciso IV, alínea "c", e 14 do Código Tributário Nacional, cujos termos são os seguintes:

"Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - cobrar imposto sobre:

(...)

3. o patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II dêste Capítulo;

   Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é

   subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

   I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado;

   II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na

   manutenção dos seus objetivos institucionais;

   III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

   § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

   § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

   E teriam sido violados, porque:

   "(...)

   B 3.2 Pois bem, no caso em apreço, por ocasião da perícia, concluiu o expert que a recorrente preenche os requisitos estabelecidos no artigo 14 do CTN para ter direito ao gozo da imunidade, tendo afirmado também que a recorrente é entidade filantrópica (v. laudo pericial de fls. 1.120/1.221). Outrossim, veja-se que não se trata de reexame de provas, visto que contou expressamente no acórdão combatido, às fls. 1470.

   B 3.3 Logo, tendo sido provado no processo que a recorrente preenche os requisitos do artigo 14 do CTN - e isso foi admitido no próprio acórdão combatido, ao constar que 'apesar de haver preenchimento do artigo infraconstitucional supramencionado (...)' (fls. 1470) - a reforma do acórdão é medida que se impõe , para que seja reconhecido o direito à imunidade à recorrente.

   (...)" (fls. 1.733/1.734).

   Argumenta, também, haver violação do artigo 9º Decreto-lei nº 406/68, cujos termos são os seguintes:

   9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

   § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

   § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: (Redação dada pelo decreto Lei nº 834, de 8.9.1969)

   a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; (Redação dada pelo decreto Lei nº 834, de 8.9.1969)

   b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. (Redação dada pelo decreto Lei nº 834, de 8.9.1969)

   § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo

   responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei complementar nº 56, de 15.12.1987)

   E teria sido violado, porque:

   "(...)

   B 4.2 Com efeito, pretende o Fisco Municipal tributar a recorrente a partir da totalidade das receitas auferidas, o que foi convalidado pelos julgadores no acórdão combatido, sendo que desta forma o imposto deve recair sobre o preço do serviço.

   B 4.3 Contudo, esse expediente está incorreto, haja vista que, evidentemente, se o imposto deve recair sobre o preço do serviço, o ISS só pode ser apurado sobre as quantias efetivamente desembolsadas pela recorrente a título de ressarcimento - vez que, como entende o Fisco, esse é o 'serviço' praticado por ela.

   (...)" (fls. 1.734/1.735).

   Afirma haver divergência jurisprudencial com acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1.002.704/DF, Relator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, in Dje 15/9/2008), que manifestou o entendimento de que "o ISS não deve ser tributado com base no valor bruto entregue á empresa que intermedeia a transação, mas sim pela comissão." (fl. 1.735).

   Recurso tempestivo, respondido e inadmitido na origem.

   Agravo de instrumento provido.

   Tudo visto e examinado, decido.

   Assim dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil:

   "Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

   I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal." (nossos os grifos).

   A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no

   entendimento de que a parte deve vincular a interposição do recurso especial à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o Tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum

   appellatum ou, ainda,...