Decisão Monocrática nº 2010/0040544-2 de T2 - SEGUNDA TURMA

• Data: 20 Setembro 2010
• Número do processo: 2010/0040544-2
• Órgão: Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.134.256 - ES (2010/0040544-2) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

EMBARGANTE : EXIMBIZ COMÉRCIO INTERNACIONAL S/A

ADVOGADO : ALDE DA COSTA SANTOS JÚNIOR E OUTRO(S)

EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PIS E COFINS. IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE IMPUTADA À EMPRESA QUE

DESEMBARAÇOU A MERCADORIA. FALTA DE PROVA DE QUE A IMPORTAÇÃO OCORREU POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 146 DO CTN. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO INDEFERIDO LIMINARMENTE.

DECISÃO

Trata-se de embargos de divergência em recurso especial interpostos por E.C.I.S. em face de acórdão prolatado pela Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, que afastou a omissão quanto à analise do art. 146 do CTN ao fundamento de que "o Poder Judiciário não fica vinculado às conclusões da autoridade

administrativa, de modo que, se não houve a aplicação da multa por simulação, nada impede que o julgador conclua que esta ocorreu" (fl.

2.778).

A contribuinte sustenta que o acórdão ora impugnado divergiu do entendimento que fora adotado pela Primeira Turma nos seguintes precedentes:

I) REsp 1.112.702/SP, Rel. Min. Luiz Fux, sessão de 20/10/2009, que decidiu no sentido de que "A revisão do lançamento do imposto, diante de erro de classificação operada pelo Fisco aceitando as declarações do importador, quando do desembaraço aduaneiro,

constitui-se em mudança de critério jurídico, vedada pelo CTN"; II) REsp 996.098/RS, Rel. Min. José Delgado, sessão de 22/4/2008, segundo o qual "A alteração do critério jurídico por parte da administração não tem o condão de ensejar a revisão do lançamento e, por conseguinte, atribuir efeitos retroativos ao ato de exclusão"; III) REsp 423.093/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, sessão de

27/8/2002, que impossibilitou novo lançamento tributário do imposto de impostação ante o óbice da Súmula 227/TFR: "A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão do lançamento"; e IV) REsp 278.178/SP, Rel. Min. José Delgado, sessão de 28/11/2000, no qual se decidiu que se aplica o art. 146 do CTN também nos casos de consulta respondida pelo Fisco, não podendo o Judiciário mudar o fundamento adotado pela Administração.

Defende a embargante que o Poder Judiciário não pode alterar o fundamento de direito adotado pela Administração quando do

lançamento tributário, sob pena de violação do art. 146 do CTN: "A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativo no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".

Quanto à matéria de fundo, relativa à (in)existência de fato gerador do Pis e da Cofins (faturamento ou receita bruta), assim consignou a contribuinte (fls. 2.804-2.805):

No caso dos autos, o Fisco federal procedeu aos lançamentos

impugnados com base em determinado critério jurídico, que partiu da presunção de faturamento nas operações em decorrência as notas fiscais de vendas mencionadas nas DCTF's originais, impondo-se à contribuinte a obrigação de comprovar a existência do aludido faturamento, através de prova idônea de que se tratava de

importações por conta e ordem de terceiros efetuadas no contexto do FUNDAP, mediante "as escritas contábeis, bem como os documentos que atestam a operação "fundapeana" (nos termos da contestação

fazendária).

Entretanto, após a produção de farta prova documental e pericial, atestando a celebração dos negócios jurídicos de importação por conta e ordem de terceiros, o Poder Judiciário entendeu que os lançamentos deveriam ser mantidos por novo critério jurídico, consistente na descaracterização desses negócios jurídicos, sob o fundamento de que foram atos simulados, visando auferir

indevidamente os benefícios do FUNDAP e fugir do pagamento de PIS e COFINS.

Requer o provimento dos presentes embargos de divergência para que seja anulado o acórdão que julgou a apelação, por violação do art.

146 do CTN.

É o relatório. Decido.

O presente recurso não merece prosperar, uma vez que a embargante não logrou demonstrar a existência de dissenso entre os acórdãos confrontados.

Com efeito, o acórdão ora embargado não se contrapõe à tese jurídica adotada nos arestos apontados como paradigmas, segundo a qual é vedado à Administração e ao Poder Judiciário...