Acordão nº 0079100-90.2009.5.04.0021 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 21 de Julio de 2011

• Magistrado Responsável: Raul Zoratto Sanvicente
• Data da Resolução: 21 de Julio de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0079100-90.2009.5.04.0021 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente JUAREZ LOPES FORTES E ITAÚ UNIBANCO S.A. e recorrido OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença das fls. 335-46 e 376, da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho Manuel Cid Jardon, as partes recorrem ordinariamente.

O reclamado, nas razões das fls. 352-66, pretende reformá-la no seguinte: aviso prévio - anotação na carteira profissional; cargo de confiança bancária - enquadramento; horas extras - 7ª e 8ª horas, base de cálculo e reflexos; intervalo intrajornada; gratificação semestral - diferenças; participação nos lucros e resultados.

O reclamante, nas fls. 380-91, busca alterá-la quanto aos seguintes aspectos: exame médico demissional - reintegração no emprego; equiparação salarial; alterações lesivas - comissão mensal e prêmios; auxilio refeição e cesta alimentação; uso de veículo próprio - indenização; parcela estornada - correção e juros; assédio multa por descumprimento de cláusula; uniforme; descontos fiscais; multa do artigo 467 da CLT e assistência judiciária.

Com contrarrazões (fls. 395-402 e 404-19), sobem os autos a este Tribunal.

É o relatório.

ISSO POSTO:

I - RECURSO DO RECLAMADO

1. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TEMPO DE SERVIÇO. ANOTAÇÃO NA CTPS

Não se conforma o recorrente com a condenação ao registro na carteira profissional da data correspondente ao final do período do aviso prévio indenizado. Sustenta que esse marco deve coincidir com o deslocamento físico contratual em que o recorrido deixou de prestar serviços. Invoca o fato de que o INSS não considera o lapso temporal em questão para efeito de aposentadoria. Nessa linha, destaca a OJ n. 42, II, da SDI-1 do TST. Sustenta ainda que a sentença ofende o princípio da legalidade - artigo 5º, II, da Constituição Federal.

Sem razão.

O Juízo determinou o registro na carteira profissional do autor do término do contrato de trabalho no dia 09-01-2009, período reconhecido na sentença como de labor da autora para a reclamada (fl. 191).

A extinção do contrato de trabalho se aperfeiçoa quando do término do aviso prévio ainda que indenizado, integrando este o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, inclusive com a anotação da data de saída na CTPS. Neste sentido o art. 487, §1º, da CLT e a OJ nº 82 da SDI-1 do TST que específica quanto à data a ser anotada na carteira de trabalho, ainda que indenizado o aviso.

Mantida a sentença.

2. CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA. ENQUADRAMENTO. HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE HORAS EXTRAS SOBRE AS 7ª E 8ª HORAS

Busca o recorrente - Banco Itaú S. A. - a reforma da sentença a fim de que se faça incidir as disposições do artigo 224, § 2º, da CLT e se adote as Súmulas 102, II e IV, e 287, do TST. Pretende se eximir da condenação às horas extras excedentes à 6ª diária. Por cautela, busca, ao menos, limitar a condenação ao adicional de horas extras às 7ª e 8ª horas. Invoca os artigos 884 do CCB e 8º, parágrafo único, da CLT.

Examina-se.

O Juízo de origem, com base na prova oral, conclui que:

“..., mediante o admitido pelo próprio Reclamado no depoimento transcrito, que as funções do Reclamante se restringiam a realização de atividades meramente burocráticas, sem poderes especiais para representação do Banco, sendo assim, inviável o enquadramento dele na exceção do cumprimento da jornada legal dos bancários. Atividades de relevância mais acentuada eram procedidas através da supervisão de outros gerentes, o que debilita a fidúcia do Reclamante para a configuração de real cargo de confiança. Ainda, a ausência de subordinados não socorre à tese da defesa quanto à atribuição de tarefas de maior responsabilidade na espécie. (sublinhou-se, fl. 338, verso).

Com efeito, o preposto do ora recorrente esclarece em seu depoimento:

“... o reclamante tinha procuração do banco; que o reclamante pode assinar contratos dentro da agência, cheque administrativo, proposta de abertura de conta corrente (pac), podia também prestar uma liberação para o caixa porque a alçada dele é maior de que um assistente de gerente; que a pac o reclamante não assinava sozinho, era assinada por ele, gerente geral, gerente administrativo e mais duas testemunhas; que a liberação do caixa era mediante crachá e senha só do reclamante; que o reclamante poderia assinar sozinho qualquer citação que viesse em nome do banco; que o reclamante não tinha nenhum subordinado;...”. (sublinhou-se, fl. 329).

Portanto, se o reclamante não contava com subordinados, não assinava sozinho, a não ser em conjunto com o gerente geral e o gerente administrativo, não dispunha de autonomia para atuar em nome do banco. Não tinha, v.g., poderes para admitir ou despedir empregados. Conclui-se que, no exercício de suas reais atribuições tinha apenas poderes inexpressivos de representação, não se desenhando o suporte fático do artigo 224, § 2º, da CLT ou hipótese que autorize a adoção das súmulas invocadas pelo recorrente.

Quanto ao pagamento apenas do adicional sobre as 7ª e 8ª horas, o apelo não prospera, porquanto, afastado o enquadramento no § 2º do artigo 224 da CLT, emerge a norma do caput do mesmo artigo, o que implicou reconhecer que o recorrido estava sujeito a jornada de seis, limite para o qual era remunerado. Em consequência são devidas as 7ª e 8ª horas como extras (hora normal, mais o adicional), como decidido na origem.

Nega-se provimento ao apelo.

3. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Sustenta o recorrente que deve ser considerado à apuração das horas extras apenas o “ordenado” e a gratificação de função, nos termos da Súmula n. 264 do TST. Nessa esteira, sustenta ainda que, consoante as normas coletivas da categoria somente devem ser consideradas para o cálculo as verbas salariais fixas.

Examina-se.

A sentença determina o pagamento de horas extras assim entendidas as excedentes à 6ª diária e à 30ª semanal, com adicional de 50%, observando-se o divisor 180 e a Súmula n. 264 do TST, quanto à base de cálculo.

A Súmula 264 do TST invocada pelo recorrente e expressamente adotada na sentença, trata da inclusão na base de cálculo das horas extras de todas as parcelas de natureza salarial, acrescendo ao valor da hora normal “o adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou acordo coletivo.”. Por conseguinte, não há falar apenas na aplicação das parcelas salariais fixas previstas nas normas coletivas da categoria dos bancários.

Nega-se provimento ao apelo.

4. HORAS EXTRAS. REFLEXOS.

Busca a o recorrente eximir-se do pagamento de reflexos das horas extras, ao argumento de que são indevidos, na medida em que inexistem horas não pagas e, além disso, habitualidade na sua prestação.

Sem razão.

Reconhecido a sujeição do recorrido à jornada de seis horas e, submetido a jornada de mais de 8h diárias, caracteriza-se a habitualidade na prestação e restam devidas as 7ª e 8ª horas como extras.

Nega-se provimento.

5. INTERVALO INTRAJORNADA

Volta-se o recorrente contra a condenação ao pagamento de 1 hora extra pela ausência de intervalos intrajornada como previsto no artigo 74, § 4º, da CLT. Invoca os princípios da reserva legal e da primazia da realidade, sustentando que é razoável admitir que mesmo nas datas em que ausente a marcação dos intervalos estes eram usufruídos. Outrossim, sustenta que se o reclamante estava sujeito a jornada de 6h, faz jus a intervalo de 15 minutos. Transcreve jurisprudência. Ad argumentandum, requer seja limitada a condenação ao pagamento da diferença do tempo suprimido. Nessa linha invoca a OJ n. 380 da SDI-1 do TST.

Com razão, parcial.

Embora tenha sido reconhecida como sendo de 6 horas a jornada do reclamante, a realidade da prestação laboral era de uma jornada superior a esse limite formal. Portanto, dada a prestação diária de horas extras, o empregado fazia jus ao intervalo de 1 hora diária. Nesse sentido a recente orientação jurisprudencial nº 380 da 1ª Seção de Dissídios Individuais do TST, que se adota:

“Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, “caput” e § 4, da CLT.”

No que tange à limitação da condenação à diferença do tempo suprimido, o apelo não prospera, porquanto se trata de condenação decorrente da ausência de gozo de intervalo em determinadas datas, consoante os registros eletrônicos.

Assim, nega-se provimento ao apelo.

6. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

Pretende o Banco a reforma da sentença quanto à inclusão das horas extras na base de cálculo das gratificações semestrais, sustentando que, consoante as normas coletivas, devem ser consideradas as parcelas fixas pagas no semestre, o que não inclui as horas suplementares não habituais. Como decorrência, afirma que não deve ser considerado o 13º salário, nos termos da Súmula n. 253 do TST.

Sem razão.

O apelo não prospera, porquanto as horas extras integram o cálculo da gratificação semestral, nos termos da Súmula n. 115 do TST. Por outro lado, no que tange ao 13º salário, adota-se a Súmula n. 253 do TST, pela qual a gratificação semestral repercute, pelo duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina. Cabe lembrar que, consoante a Súmula n. 07 do STF “as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.”.

No caso, segundo o aditivo à convenção coletiva de 2007/2008, “A categoria econômica [...] pagará, para todos os seus empregados, uma gratificação por semestre, em valor mínimo igual ao da remuneração do mês do pagamento (sublinhou-se, cláusula 2ª, fl. 44), o que inclui as horas extras e o 13ª salário, pelo seu duodécimo.

Assim, nega-se provimento ao apelo.

7. PLR DO SEGUNDO SEMESTRE DE 2008. BENEFÍCIOS ALIMENTAÇÃO

Não se conforma o recorrente com a condenação ao...