Decisão Monocrática nº 2007/0265074-7 de S2 - SEGUNDA SEÇÃO

• Número do processo: 2007/0265074-7
• Data: 16 Agosto 2010
• Órgão: Segunda Seção (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.059.088 - SP (2007/0265074-7)

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

RECORRENTE : A.B.C.S.

ADVOGADO : F.G.D.M. E OUTRO(S)

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARCELO DE CARVALHO E OUTRO(S)

DECISÃO

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CANA-DE-AÇÚCAR. FABRICAÇÃO DE ÁLCOOL CARBURANTE. DIFERIMENTO. QUEBRA POR EVAPORAÇÃO. PARÂMETRO FIXADO PELO IAA. PAUTA FISCAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. O diferimento no recolhimento do ICMS aplicável à cana-de-açúcar utilizada na fabricação de álcool carburante, cujo cálculo se baseia em preços fixados em portaria do IAA, bem como em índices de

   rendimento apurados cientificamente, não se confunde com o regime de pauta fiscal fixada pela autoridade tributária. Precedentes: REsp 586.160/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 07/12/2006 p. 271; EREsp 148772/SP, Rel.

   Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2004, DJ 07/06/2004 p. 154; REsp 234.582/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ 11/04/2005 p. 211; EREsp 147877/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 19/05/2003; EREsp 110799/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 06/10/2003; REsp 40876/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2002, DJ 17/06/2002 p. 229.

2. A eventual quebra por evaporação não repercute no cálculo do ICMS incidente sobre a cana-de-açúcar utilizada na fabricação de álcool carburante, nem no diferimento, visto que o recolhimento deve ser feito sobre a quantidade de cana-de-açúcar que entrou na usina.

   Precedentes: REsp 1122126/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010; REsp

   135699/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2004, DJ 21/03/2005 p. 299; Edcl no RMS 12.779/GO, Rel. Min. José Delgado, DJU de 31/03/2003; REsp 152.258/SP, Rel.

   Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 29/05/2000; AgRg no REsp n.

   182.255-SP, Relatora Ministra NACY ANDRIGHI, DJ de 5.6.2000; REsp 42098/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/1994, DJ 11/04/1994 p. 7602.

3. Recurso especial desprovido.

   Trata-se de recurso especial interposto por A.B.C.S., com fulcro na alínea "a", do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu provimento à apelação da Fazenda Estadual e julgou

   improcedentes os embargos à execução, condenando a embargante ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado dos embargos.

   Noticiam os autos que A.B.C.S. opôs embargos à execução fiscal que lhe move a Fazenda Pública de São Paulo,

   alegando, basicamente, que a evaporação do álcool não implica em interrupção do diferimento do ICMS da cana, já que o preço do álcool estabelecido pelo extinto I.A.A. levava em consideração o rendimento industrial da cana, com evaporação previsível de 5%. Afirmou, ainda, que ficou caracterizada a cobrança de tributo com base em pauta fiscal.

   A sentença de fls. 83/85 julgou procedentes os embargos "para declarar a nulidade da execução, por falta de título a embasá-la, sem prejuízo do direito de crédito da Fazenda". Segundo o Magistrado "A evaporação do álcool, como visto, causa a interrupção do

   diferimento do imposto, mas não é seu fato gerador, porque não representa circulação de mercadorias". E conclui: "lançado o imposto com base no preço do litro do álcool (...) falta liquidez à Certidão de dívida ativa, sendo nula a execução (CPC, art.618, I).

   Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu

   provimento à apelação da Fazenda Pública, julgando improcedentes os embargos à execução do contribuinte. Na oportunidade, assentou o Des. Relator, ao proferir o voto condutor do aresto recorrido, in verbis:

   "Na realidade, o imposto cobrado da embargante é o ICM incidente sobre as saídas de cana-de-açúcar em caule, promovidas pelo produtor ou fornecedor, cujo pagamento, graças à técnica do diferimento, adotado pela lei, fica sob a responsabilidade do estabelecimento industrializador.

   Com efeito, o fenômeno do diferimento, previsto no artigo 402 do RICM então vigente (Decreto 33 118/91), nada mais é que o adiamento do instante do cumprimento da obrigação tributária já devida, passando esta a ser exigível em momento posterior ao da ocorrência do fato gerador.

   Na espécie, portanto, o fato gerador aconteceu quando das saídas de cana-de-açúcar promovidas pelo produtor ou fornecedor, o

   contribuinte de direito Nascida, a obrigação tributária só poderia ser extinta pelo recolhimento do imposto E, por força do

   diferimento, tornou-se exigível do industrial a quem a cana foi vendida - o contribuinte de fato e responsável por substituição (artigo 121 do

   Código Tributário Nacional) - no momento da saída do produto

   resultante de sua moagem e industrialização.

   Se porventura não houvesse a aplicação da figura do diferimento, o imposto deveria ter sido pago pelo produtor ou pela usina no ato do recebimento da cana-de-açúcar, independentemente de perdas futuras por industrialização ou evaporação.

   Portanto, o evento evaporação, convenha-se, nenhuma relação guarda com a operação que constituiu fato gerador da obrigação tributária.

   Trata-se de acontecimento que somente tem relação com o produto já industrializado, sem qualquer vinculação com a saída da

   cana-de-açúcar do estabelecimento produtor" - fls.144/145.

   Especificamente no tocante à alegação de que o caso sub judice encerraria hipótese de pauta fiscal, o Em. Relator refutou a

   alegação nos seguintes termos:

   "Outrossim, a base de cálculo do tributo é a estabelecida pelo artigo 200 do Decreto n° 17 727/81, em consonância com a competência atribuída pela Constituição aos Estados para legislar sobre ICM. E o critério usado, com alicerce nos preços por tonelada e índices de rendimento industrial, desmerece censuras, pois não foi fixado unilateralmente pelo poder tributante. Com efeito, o Estado de Sâo Paulo valeu-se de elementos técnicos rigidamente estabelecidos para todos os exercentes da atividade produtora de açúcar e álcool, por órgão federal especializado, não se podendo, pois, falar em regime de pauta fiscal imposto pelo fisco" - fl.146.

   Nas razões recursais, a recorrente alega ofensa aos arts. 97, inc.

   II, par. 1º, e 142, ambos do Código Tributário Nacional. Aduz, em síntese, não ser cabível a incidência do ICMS, eis que não houve efetiva circulação de mercadoria, mas sim evaporação do álcool carburante - a evaporação do álcool deve ser considerada perda -, e não circulação de mercadoria. Afirmou, ainda, que o Fisco está efetivando a cobrança do ICMS com base em pauta fiscal.

   Nas contrarrazões de fls. 909/914 pugna o recorrido,

   preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, ante a ausência de prequestionamento. Quanto ao mérito, sustenta a improcedência dos argumentos da recorrente.

   O REsp recebeu crivo negativo de admissibilidade na instância de origem. Interposto o agravo de instrumento, com fulcro no artigo 544 e seguintes do CPC, deu-se provimento ao recurso para melhor análise da matéria posta nos autos.

   Relatados, decido.

   O recurso merece conhecimento no tocante à violação da alínea "a", do permissivo constitucional, uma vez prequestionada a matéria federal ventilada.

   Cinge-se a questão quanto à legitimidade, ou não, da exigência de ICMS sobre a aquisição de cana-de-açúcar em caule, desconsiderando a quebra por evaporação do álcool no processo de produção.

   Não há como prosperar o recurso especial.

   Isto porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

   consolidou-se no sentido de que a evaporação do produto não tem o condão de repercutir na incidência do ICMS a ser recolhido, nem mesmo de afetar o diferimento, pois o tributo deve recair sobre a quantidade de cana-de-açúcar que ingressou na usina, sem levar em consideração o álcool produzido. Nesse sentido, seguem os

   precedentes:

   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE

   SEGURANÇA COLETIVO. ICMS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS.

   SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DIFERIMENTO. PEDIDO DECLARATÓRIO DO DIREITO AO CREDITAMENTO. SÚMULA 213/STJ. APONTADAS IRREGULARIDADES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO VALOR DO FRETE COM BASE NO ART. 13, § 1º, INCISO II, B, DA LC 87/96. DISPOSITIVO LEGAL NÃO PREQUESTIONADO. SÚMULA 211/STJ. VENDA INFERIOR AO VALOR DA PAUTA FISCAL. DEVOLUÇÃO DESCABIDA. ADI 1.851/AL. CREDITAMENTO EM DECORRÊNCIA DA EVAPORAÇÃO DA GASOLINA. IMPOSSIBILIDADE. FENÔMENO NATURAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO INCIDENTE SOBRE O ÁLCOOL ANIDRO POR DIFERIMENTO. OFENSA AO ART. 128 DO CTN E CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE NA CADEIA DE PRODUÇÃO DO ÁLCOOL (PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE). FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. Hipótese em que o recorrente, S. doC.V. deC. e Lubrificantes no Rio Grande do Sul, impetrou mandado de segurança coletivo a fim de assegurar aos seus filiados o

   creditamento de ICMS decorrente de supostas irregularidades levadas a efeito pela Administração tributária no concernente à base de cálculo desse imposto nas operações envolvendo o comércio de

   combustíveis.

2. A Primeira Seção decidiu que "o creditamento na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ, 'o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'" (EREsp 727.260/SP, de minha relatoria, DJ 23/3/2009). A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição.

3. Não é possível conhecer das razões recursais relativas à

   exclusão do frete da base de cálculo e à legitimidade da forma de recolhimento diferido do ICMS incidente sobre o álcool anidro, uma vez que os...