Decisão Monocrática nº 2010/0107424-3 de CE - CORTE ESPECIAL

• Número do processo: 2010/0107424-3
• Data: 10 Agosto 2010
• Órgão: Corte Especial (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.320.871 - PR (2010/0107424-3)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE GUARAPUAVA

ADVOGADO : LUCIANO ALVES BATISTA E OUTRO(S)

AGRAVADO : P.F.A.M.S.

ADVOGADA : A.G.G. E OUTRO(S)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. ARTIGO 166 DO CTN. SÚMULA 284/STF. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CONCEITO DE SERVIÇO. MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL.

INCOMPETÊNCIA DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Guarapuava contra decisão que inadmitiu recurso especial aos seguintes fundamentos: a) ausência de ofensa ao artigo 166 do CTN, pois não se trata de pedido de restituição, mas execução fiscal; e b) a controvérsia acerca da incidência do ISS sobre operação de arrendamento mercantil envolve a interpretação do artigo 156, III, da Constituição Federal. Por tal motivo, considerou prejudicada a análise da divergência jurisprudencial (fls. 153-156).

Esta é a ementa do acórdão recorrido (fls. 13-49):

APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TRIBUTÁVEL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O ISSQN pode incidir no arrendamento mercantil, bastando que se identifique a existência da prestação de serviços como objeto de ajustada remuneração.

Entretanto, no caso, a autuação fiscal tem por objeto apenas

contratos de "leasing financeiro", sem identificação da prestação de qualquer serviço tributável, razão pela qual não deve incidir o tributo. Apelação não provida. (maioria)

Em sede de recurso especial, o agravante sustenta a negativa de vigência ao artigo 166 do CTN. Defende a contrariedade ao item 15.09 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003. Aduz divergência

jurisprudencial acerca da matéria. Afirma, em síntese, que: a) o contribuinte de fato do ISSQN é o arrendatário; e b) o ISSQN incide sobre a operação de arrendamento mercantil.

Contrarrazões ao recurso especial às fls. 141-150.

No agravo de instrumento, o agravante afirma que a decisão agravada analisou indevidamente o mérito do recurso especial. Sustenta que, a despeito da existência de matéria constitucional, é inegável a existência de questão infraconstitucional autônoma.

Interposição de recurso extraordinário, ao qual foi determinado o sobrestamento, nos termos do artigo 543-B, do CPC, considerando a decisão proferido no RE 592.905, cuja matéria foi reconhecida a repercussão geral (fls. 153-156).

É o relatório. Passo a decidir.

No tocante ao artigo 166 do CTN, que trata da legitimidade para o pleito de restituição de indébito tributário, o recurso especial não se faz cognoscível, tendo em vista que o presente feito se originou de execução fiscal fulminada pela procedência da exceção de

pré-executividade. Sendo impertinente a referência ao referido dispositivo ao feito, incide à espécie o entendimento

consubstanciado na Súmula 284/STF, in verbis:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

O agravante também combate no recurso especial a não incidência de ISSQN nas operações de leasing financeiro.

Em síntese, o Tribunal de origem se manifestou contrário à

incidência sobre as operações de leasing financeiro, conforme se constata do seguinte excerto do voto condutor (fls. 16-18)

O contrato de arrendamento mercantil advém de uma operação complexa que se desdobra em vários segmentos, dentre eles o caráter

financeiro da operação, a locação do bem objeto do negócio, a compra e venda acaso tal opção venha a ser exercida, bem como o aspecto operacional decorrente da previsão de assistência técnica,

treinamento de funcionários e circunstâncias congêneres.

Diante de tal peculiaridade, revela-se temerária e contrária aos fins do Direito eventual interpretação que vislumbre em todo e qualquer arrendamento mercantil uma hipótese de incidência do ISSQN.

A Constituição Federal, em seu art. 156, inc. III, dispõe que "Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar." (ausência de grifo no original)

Discutem as partes sobre a conceituação do termo "serviço", uma apegando-se à interpretação civilista ligada à existência de uma obrigação de fazer, e outra procurando dar enforque mais moderno, que dispensa ou dá menos relevância a tal espécie de obrigação, dizendo que o conceito de serviço estaria expresso no § 2º, do artigo 3º, do Código de Defesa do Consumidor (cita-se até o exemplo do serviço de comunicação como espécie de prestação desprovida de atividade humana, circunstância não comungada por este relator).

A meu ver, não se trata da mera substituição de conceitos antigos por outros modernamente formulados, como se apenas a indicação da época de tal formulação ou a evolução dos meios sociais fosse capaz de tornar ultrapassados os valores jurídicos necessários à solução da lide, especialmente no restrito âmbito do direito tributário.

Deve-se buscar, antes de tudo, a finalidade da específica tributação do ISSQN, nos termos da redação aplicável ao caso concreto, ou seja, tributo devido pela prestação de serviço (art. 1º da LC 116/03), sendo óbvia a...