Decisão Monocrática nº 2010/0071260-9 de S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
| Data | 17 Maio 2010 |
| Número do processo | 2010/0071260-9 |
| Órgão | Primeira Seção (Superior Tribunal de Justiça do Brasil) |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.301.934 - SE (2010/0071260-9)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE : ESTADO DE SERGIPE
PROCURADOR : GISELE DE ASSIS CAMPOS E OUTRO(S)
AGRAVADO : T.N.L.S.
ADVOGADO : SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S)
DECISÃO
Trata-se de Agravo de Instrumento de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF/88) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:
Tributário - Mandado de Segurança - ICMS - Telecomunicações - Incidência sobre atividade-meio e serviços complementares -
Impossibilidade - Convênio 69/98 - Violação ao princípio tributário da tipicidade fechada - Direito líquido e certo - Segurança
concedida.
I - Nos termos da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), em seu art. 60, §1º, telecomunicação é a "transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza;
II - O ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária;
III - A hipótese de incidência do ICMS-comunicação (LC 87/96; art.
-
, III) não permite a exigência do tributo com relação a atividades meramente preparatórias ao "serviço de comunicação" propriamente dito, como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98. Precedentes do STJ;
IV - O Convênio 69/98, ao dilatar a base de cálculo do
ICMS-Comunicação, incluindo "serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada", fere o
princípio tributário da tipicidade fechada;
V - Concessão da segurança.
Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 39).
No Recurso Especial o agravante sustenta que houve violação dos arts. 2º, III, da Lei Complementar 87/96; 60 e 61 da Lei 9.472/97; e da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98.
Afirma que:
" O ICMS incide, pois, sobre a prestação de serviços de comunicação no sentido amplo, abarcando, inclusive, os dispositivos utilizados na sua ampliação ou facilitação, tais como bloqueio de chamadas, chamada em espera, mudança de número, agenda/despertador e
transferência de titularidade.
A incidência do imposto sobre os itens de serviço adicionais ou complementares de comunicação não se faz pela suposta criação de novo fato gerador do imposto pelo Convênio 69/88, mas sim, por comporem estes serviços adicionais o próprio valor da operação de prestação de serviços de comunicação." (e-STJ, fl. 55-56)
Contraminuta apresentada às fls. 253-257.
É o relatório.
Decido.
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 17.05.2010.
A irresignação não merece prosperar.
O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a
irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
De fato, a matéria em questão ficou pacificada nesta Corte Superior, no julgamento do REsp 816.512/PI, na sistemática dos recursos repetitivos. Confira-se a ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO).
SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO.
NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES
ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. ART.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
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Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade,
assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de
comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel.
Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 09/02/2005).
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"Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou
intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de
equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação."
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Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da
cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à
consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento
tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços
"meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de
comunicação" (RESP 402.047/MG, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004).
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Outrossim, a própria 1ª Seção no RMS n.º 11.368/MT consagrou o entendimento no sentido de que: [...]
I - No ato de habilitação de aparelho móvel celular inocorre
qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de
disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações.
II - O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de
habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária.
III - O Convênio ICMS nº 69/98, ao determinar a incidência do ICMS sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia...
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