Acórdão nº HC 202007 / SP de T6 - SEXTA TURMA

• Número do processo: HC 202007 / SP
• Data: 07 Junho 2011
• Órgão: Sexta Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

HABEAS CORPUS Nº 202.007 - SP (2011⁄0070074-7)

RELATOR	:	MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE)
IMPETRANTE	:	T.E.M.B. - DEFENSORA PÚBLICA E OUTRO
IMPETRADO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE	:	DENES DERQUIAN ALVES DE CARVALHO

EMENTA

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. REGIME INICIAL FECHADO. VIOLAÇÃO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. ORDEM CONCEDIDA.

1. Trata-se de pedido de fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade deduzido em favor de paciente condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 166 dias-multa, pelo tráfico de 11 pedras de crack (4,2 gramas).

2. A fixação do regime inicial fechado em razão da aplicação literal do disposto na Lei de Crimes Hediondos, não se mostra razoável, eis que alheio às particularidades de cada caso, sendo de rigor a observância do princípio da individualização da pena.

3. Considerando a primariedade do paciente, as circunstâncias judiciais favoráveis, a pena-base fixada no mínimo legal, a quantidade de pena corporal imposta - 1 anos e 8 meses de reclusão -, e a reduzida quantidade de droga apreendida, mostra-se mais adequado o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

4. O pleno Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos dispositivos da Nova Lei de Drogas que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos para condenados por tráfico sob a égide da Lei nº 11.343⁄2006.

5. Habeas corpus concedido para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e substituí-la por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, a serem implementadas pelo Juízo da Execução.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, sendo que o Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) a concedia em menor extensão.

   A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

   Brasília (DF), 07 de junho de 2011 (data do julgamento).

   MINISTRO HAROLDO RODRIGUES

   (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE)

   Relator

   HABEAS CORPUS Nº 202.007 - SP (2011⁄0070074-7)

   RELATÓRIO

   O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE): Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de D.D.A. deC., condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343⁄2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 166 dias-multa, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo.

   Busca a impetração a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, bem como a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos.

   A liminar foi indeferida à fl. 36.

   Dispensadas as informações, a douta Subprocuradoria-Geral da República ao manifestar-se (fls. 45⁄47), opinou pela concessão parcial do writ.

   É o relatório.

   HABEAS CORPUS Nº 202.007 - SP (2011⁄0070074-7)

   VOTO

   O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE) (Relator): Tenho que a ordem deve ser concedida.

   Ao proferir a sentença condenatória, no que interessa, disse a Juíza de primeiro grau:

   "A materialidade da infração está demonstrada pelo laudo pericial acostado a fls. 56. Da autoria inexiste a menor dúvida, até porque o réu a admitiu quando interrogado pela autoridade policial. É verdade que, nesta audiência, se retratou e disse que a droga apreendida em seu poder destinava-se ao próprio consumo. Além disso, justificou a confissão extrajudicial afirmando que sofreu 'pressão psicológica', embora não tivesse logrado êxito em esclarecer qual teria sido ela. Se isso não bastasse, na data do evento, os dois policiais militares que os surpreenderam com a droga disseram que ao ser inquirido o imputado esclareceu que a havia recebido com o intuito de transportá-la, tendo por isso sido pago com a importância de R$ 40,00, exatamente como ele referiu a autoridade policial. É claro que, mais de três meses após o fato, nesta audiência, pos milicianos não reproduziram exatamente as versões fornecidas naquela ocasião, mas, em síntese corroboram não só os depoimentos do réu. A par disso, coerentemente, esclareceram que em nenhum momento ele afirmou que as porções de crack de que tinha posse destinava-se ao próprio consumo. Portanto não resta a menor dúvida que a conduta do acusado se subsumiu ao tipo penal que lhe é atribuído, o que conduz a condenação, ficando prejudicada a primeira tese esposada pela combativa defensora. Posto isso, e pelo mais que dos autos consta, julgo procedente a ação e condeno D.D.A.D.C., como incurso nos artigos 33, da Lei 11.343⁄06, à pena de UM ANO E OITO MESES DE RECLUSÃO, além de CENTO E SESSENTA E SEIS DIAS-MULTA no valor mínimo, cujo cumprimento incial dar-se-á em regime fechado, tendo em vista que o delito em questão é equiparado a hediondo, nada obstante as ponderações da esforçada defensora pública. Mas ainda que assim não fosse, tenho que o tráfico de droga é um dos maiores flagelos dos nossos dias, que precisa ser enfrentado com perseverança e rigor. Fixei a pena no piso, mas, a reduzi de 2⁄3, em face da presença dos requisitos previstos no § 4º, do artigo 33, do aludido diploma legal, tornando-a definitiva. No entanto, tendo em vista o que acima se consignou, nego-lhe qualquer benefício, devendo ser recomendado no estabelecimento em que se encontra, até porque na espécie em exame o legislador vedou expressamente a concessão da liberdade provisória. Após o trânsito em julgado, lance-se o seu nome no rol dos culpados e arquivem-se os autos". (Fls. 15⁄16)

   O Tribunal de origem, por sua vez, assim se manifestou:

   "No tocante às reprimendas impostas, verifica-se que foram criteriosamente dosadas, observadas as especificidades do caso concreto e de acordo com o livre e prudente convencimento do MM. Juízo de Primeiro Grau.

   Nada há, portanto, a ser reparado.

   Relativamente ao pedido de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos, incabível sua acolhida, em virtude da severa restrição inerente à modalidade prisional fechada.

   Outrossim, ausente o requisito do inicio III do artigo 44 do Código Penal, uma vez que a concessão da benesse não se mostra suficiente à repressão do delito.

   Por derradeiro, quanto ao regime prisional imponível à espécie, insta manter-se a modalidade inicial fechada, em consonância com o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90.

   Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo". (Fls. 30⁄31)

   Como se pode ver, o Juiz de primeiro grau estabeleceu o regime prisional fechado essencialmente em razão do disposto na Lei de Crimes Hediondos, em dissonância com o entendimento sufragado pela Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, no sentido de não ser razoável a sua aplicação literal, eis que alheio às particularidades do caso concreto, sendo mister a observância do princípio da individualização da pena.

   No caso, considerando a primariedade do paciente, as circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, bem como a quantidade de pena corporal imposta - 1 anos e 8 meses de reclusão -, e levando-se em conta, ainda, a reduzida quantidade de droga apreendida (11 pedras de crack com peso total de 4,2 gramas), é de rigor, respeitando-se o princípio da individualização da pena, que a reprimenda corporal seja cumprida no regime aberto.

   São os...