Acordão nº 20110493855 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 4 de Mayo de 2011

• Data: 04 Maio 2011
• Número do processo: 20110493855

PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO Gabinete do Desembargador Rafael E. Pugliese Ribeiro 'Processo nº 01193006920075020085 -

Natureza: RECURSO ORDINÁRIO Recorrente: Tânia Matilde Dias Munhoz de Oliveira Recorrido: Unibanco – União de Bancos Brasileiros Origem: 85ª Vara do Trabalho de São Paulo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: Dr.(a) Josiane Grossl

/REPR/16/#/20110224 /

Ementa: Intervalo. Aplicação do art. 384 da CLT. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo devidos como extras os 15 minutos suprimidos da jornada prorrogada da mulher.

ACÓRDÃO: Acordam os Desembargadores da do em: DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pela reclamante para acrescer à condenação os 15 minutos como extras, nos dias em que a autora prorrogou a jornada, em decorrência da sonegação do intervalo previsto no art. 384, da CLT, com reflexos nos repousos, férias+1/3, 13º salário e FGTS; além de excluir da condenação a incidência de imposto de renda sobre juros; e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pela ré para excluir da condenação as horas extras relativas ao intervalo e reflexos das horas extras sobre os sábados. Adoto o voto da ilustre Juíza Relatora, dela divergindo em relação ao intervalo do art. 384 da CLT, prolatado nos seguintes termos:

“Inconformados com a r. sentença de fls. 129-132, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a pretensão inicial, recorrem as partes pleiteando a sua

PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO Gabinete do Desembargador Rafael E. Pugliese Ribeiro 'Processo nº 01193006920075020085 - eforma, pelas razões consubstanciadas nos respectivos apelos (fls. 144-166 e 170-199). Contrarrazões estão às fls. 223-229 e 209-222. O Ministério Público do Trabalho não teve vista, nos termos da Portaria nº 3, de 27.1.2005, da PRT da 2ª Região. Iniciada a sessão de julgamento esta Relatora ficou vencida quanto a preliminar e o feito foi retirado de pauta para julgamento do mérito. É a síntese do que importa.

Preenchidos os pressupostos recursais, conheço dos recursos interpostos. DO RECURSO DA AUTORA DA NULIDADE Esta relatora havia entendido que a preliminar arguida pela autora deveria ser acolhida e o fez nos seguintes termos: "Arguiu a autora recorrente que seus embargos de declaração não foram conhecidos o que acarretaria, inclusive, a nulidade da prestação jurisdicional em razão da omissão apontada naquele recurso. Razão assiste ao recorrente. A sentença foi proferida em 22.05.2009 em audiência na qual as partes não estavam presentes, pelo que a juíza prolatora determinou que fossem intimadas do resultado. Em 24.09.2009 houve a interposição dos embargos de declaração pela autora e em 16.10.2009 houve a publicação da sentença. A juíza a quo não conheceu dos embargos sob o fundamento de que haviam sido interpostos antes da intimação. Há ai que se fazer uma diferença entre publicação e intimação. A sentença proferida já havia sido publicada. Ocorre que as partes não haviam sido intimadas do seu resultado. Tanto é verdade que o trâmite processual obtido na página deste Tribunal, nos da conta de que em 28.06.2009 já constava o andamento processual com o lançamento do resultado de procedência em parte da reclamatória. Ocorre que a intimação as partes não havia, ainda,

PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO Gabinete do Desembargador Rafael E. Pugliese Ribeiro 'Processo nº 01193006920075020085 - ido realizada. Nos termos art. 238 do CPC a intimação poderá ser feita pelo simples comparecimento da parte em cartório, e é lícito que a própria parte se de por intimada, nas situações em que ela comparece espontaneamente e pratica um ato processual. É lógico que, se a autora protocolizou embargos de declaração, mesmo antes da publicação da sentença, é a partir daí que teve conhecimento do seu conteúdo, de modo que, para ela, a intimação não produziu nenhum efeito, pois já estava intimada. Isso implicará na contagem do seu prazo recursal, inclusive. Pois, se o juiz a quo conheceu do seu recurso de embargos, o prazo que havia para interpor o recurso ordinário já havia se escoado. Não pode a autora sofrer tal prejuízo. A um, porque é lícito que se de por ciente antes mesmo da intimação; a decisão já havia sido publicada e o retardamento da expedição da intimação não pode prejudicar-lhe. A dois, porque o ato processual foi realizado, sem prejuízo ao andamento do feito, não sendo lícito que a autora sofra tal prejuízo, pois isso viola o princípio da instrumentalidade das formas. Outra não pode ser a solução, que não a de acolher a tese recursal e ordenar que os autos baixem para que sejam julgados os embargos de declaração interpostos, tempestivamente pela autora". Vencida que fiquei quanto a matéria, passo ao julgamento das demais questões. DOS DSR Quer a autora ver provido o recurso para que seja deferido o cálculo dos reflexos das horas extras de forma separada, apurando-se inicialmente suas incidências nos DSR´s para em seguida e com o respectivo resultado calcular-se os reflexos nos demais títulos contratuais. Não procedem as razões de recurso. O que a autora pretende é receber duas vezes o mesmo valor. Se as horas extras são habituais , são devidos os reflexos desta habitualidade sobre as verbas contratuais, entre elas, fgts, férias, 13º e DSRs. Acrescer aos DSR´s o respectivo valor apurado e estes sobre as demais verbas é receber duas vezes o mesmo valor. Correta a decisão que rejeitou tal critério de cálculo. DO FGTS

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A autora requer que sentença seja reformada para que seja mantido o patamar salarial conquistado em razão do deferimento da equiparação salarial durante o tempo em que perdurou o pacto de trabalho. Não vejo, no entanto, interesse recursal da autora, pois consoante fundamenta a juíza a quo, acolheu a tese sustentada na petição inicial e deferiu a autora as diferenças nos moldes em que foi requerido. Diante disso, nada há para ser alterado.”

DA APLICAÇÃO DO ART. 384 DA CLT A inicial (fl. 08) afirma que a autora não usufruía do intervalo de 15 minutos antes da prorrogação da jornada, previsto no art. 384, da CLT. A defesa (fl. 100) afirma que o citado dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição Federal. O TST, em julgamento de incidente de inconstitucionalidade, decidiu pela recepção do art. 384, da CLT, pela Constituição Federal, cujo excerto do voto transcrevo: “Ora, a igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física de homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa a negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST ). Em face dessa diferente compleição física natural da mulher em relação ao homem (e não com base em alguma inferior idade intelectual), desde os primórdios da

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Questão Social, a Doutrina Social Cristã alertava para a necessidade de uma proteção especial da mulher em relação ao ambiente de trabalho, como se pode verificar na Encíclica Rerum Novarum do Papa Leão XIII (15 de maio de 1891): Não é justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso da fadiga embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se não podem ultrapassar. O exercício e o uso aperfeiçoam-na, mas é preciso que de quando em quando se suspenda para dar lugar ao repouso. Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do que as forças permitem. Assim, o número de horas de trabalho diário não deve exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade do repouso deve ser proporcionada à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e saúde dos operários. O trabalho, por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo e outros materiais escondidos, debaixo da terra, sendo mais pesado e nocivo à saúde, deve ser compensado com uma duração mais curta. Deve-se também atender às estações, porque não poucas vezes um trabalho que facilmente se suportaria numa estação, noutra é de fato insuportável ou somente se vence com dificuldade. Enfim, o que um homem válido e na força da idade pode fazer, não será eqüitativo exigi-lo duma mulher ou duma criança. Especialmente a infância, - isto deve ser estritamente observado, - não deve entrar na...