Acordão nº 0097400-21.2009.5.04.0015 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 10 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: Joãƒo Ghisleni Filho
• Data da Resolução: 10 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0097400-21.2009.5.04.0015 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 15ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente SAMANTHA JACQUES ARAUJO E LOJAS RENNER S.A. e recorrido OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença das fls. 317-322, complementada pela decisão de embargos de declaração da fl. 328 e verso, proferida pelo Juiz George Achutti, que julgou procedente em parte a ação, as partes recorrem ordinariamente.

A reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 331-337, buscando a reforma da decisão em relação aos seguintes itens: intervalos intrajornadas; acúmulo de função e plus salarial;adicional de quebra de caixa.

Por sua vez, consoante as razões das fls. 339-345, a reclamada busca a reforma do julgado em relação aos seguintes aspectos: horas extras e intervalos intrajornada; Participação nos Lucros e Resultados de 2008; diferenças de comissões e FGTS.

Com as contrarrazões das fls. 353-358 apenas pela reclamada, sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

CONHECIMENTO.

Tempestivos os apelos (fls. 329 e 331 e fls. 330 e 338), regulares as representações (fls. 12 e 75), custas processuais recolhidas (fl. 348) e depósito recursal efetuado (fl. 347), encontram-se preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.

I - RECURSO DA AUTORA E DA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM. Análise Conjunta

HORAS EXTRAS E INTERVALOS INTRAJORNADA.

O Julgador de origem reconheceu a validade do regime compensatório de horário adotado pelas partes. Entretanto, acatando o laudo contábil que apontou a existência de diferenças favoráveis à reclamante, condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras e reflexos. Concluiu, ainda, que os espelhos de ponto apresentam registros de intervalo inferiores ao mínimo legal, condenando a reclamada ao pagamento apenas do adicional de 50% sobre os intervalos não-fruídos, sem as repercussões nas demais verbas, ao argumento de que se trata de verba de natureza sancionatória. .

As partes insurgem-se contra o decidido.

A reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento do valor da hora mais o adicional de 50% sobre a hora integral do intervalo não gozado diariamente, com os reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio, adicional noturno, rsr e feriados e FGTS com 40%, nos termos das OJs 307 e 354 da SDI-1 do TST.

A reclamada, a seu turno, sustenta inicialmente que não cabia ao Juízo recorrido a demonstração da existência de diferenças de horas extras, mas sim à reclamante, o que não logrou provar. Aponta contrariedade ao disposto no art. 818 da CLT e no art. 333, I do CPC, prequestionando-os. Refere, ainda, que “quase sempre” foi concedido o intervalo para os empregados, e quando não foi possível, os minutos laborados entravam para o banco de horas para devida compensação futura. Requer, também, exclusão dos reflexos deferidos por se tratarem de acessórios de principal indevido.

Analisa-se.

Inicialmente, não prospera a insurgência da reclamada no sentido de que a reclamante não comprovou a existência de diferenças de horas extras, não cabendo ao Juízo assim fazê-lo, uma vez que o laudo contábil apontou a existência de diferenças em favor da autora.

Por outro lado, não houve controvérsia acerca da correção e regularidade do regime de compensação de horas adotado pelas partes, tendo inclusive a reclamante postulado o pagamento de horas extras assim consideradas aquelas excedentes ao limite de duas horas diárias, ou seja, aquelas laboradas fora do regime compensatório (item 3.3 - fls. 04-05).

Na hipótese, os demonstrativos iniciais apresentados pelo perito efetivamente apontavam, a existência de horas extras em favor da reclamante (fls. 235-236 e fl. 272). No entanto, os mesmos foram elaborados sem a consideração do regime compensatório adotado pelas partes, o que foi objeto complementação, neste sentido, por determinação posterior pelo Juízo, conforme ata da fl. 285.

Elaborado novo cálculo pelo perito, conforme fls. 289-290, não restou evidenciada a existência de horas impagas ou não compensadas em favor da reclamante, inclusive em relação aos irrisórios saldos positivos apontados nos meses de março e maio de 2006 que foram objeto de compensação nos meses seguintes, conforme demonstrativo das fls. 295-296. Veja-se que nos demonstrativos das fls. 291-298, não houve apuração de labor em excesso a jornada diária de duas horas, conforme postulado na inicial e previsto nas convenções coletivas juntadas aos autos (p. ex. cláusula 08 - fl. 21).

Outrossim, o Julgador “a quo”, em sua decisão, ampara a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras no demonstrativo apresentado pelo perito no quesito 01 à fl. 272 que, conforme complementação determinada na ata da fl. 285, não mais subsistem, em razão do demonstrativo apresentado às fls. 289-290 e acima referido.

Nestes termos, impõe-se a reforma da decisão de origem no aspecto em que reconheceu a existência de diferenças de horas extras em favor da reclamante.

Em relação aos intervalos intraturnos, os espelhos de ponto juntados pela reclamada às fls. 127-174 apontam o gozo irregular do intervalo legal de 1 hora em diversas oportunidades. Cita-se, como exemplo, o espelho do mês de setembro/2004 à fl. 127 (período imprescrito), onde a reclamante gozou de intervalos inferiores a 1 hora em praticamente todos os dias no período ali discriminado. Tal situação se repete em outros períodos da contratualidade.

Dessa forma, impõe-se a manutenção da decisão de origem que reconheceu o gozo do intervalo, pela reclamante, em período inferior ao limite legal de 1 hora.

Outrossim, a partir da entrada em vigor da Lei nº 8.923/94, que introduziu o § 4º no art. 71 da CLT, a ausência de fruição do intervalo, por si só, gera ao empregado, nos termos daquele dispositivo, direito ao pagamento do respectivo período como de serviço extraordinário, independentemente de acréscimo ou não na jornada efetivamente cumprida. Trata-se de horas extras fictas, devidas independentemente de acréscimo no limite máximo diário de efetivo trabalho, instituídas por lei com claro intuito de desestimular a inobservância do intervalo, necessário à preservação da saúde do trabalhador. Nesse sentido a O.J. nº 307 da SDI-I do TST: "Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não-concessão ou concessão parcial. Lei nº 8923/1994. Após a edição da Lei nº 8923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)". Ressalva-se, nesta 3ª Turma, o entendimento da Desembargadora Flávia Lorena Pacheco que, ao interpretar a OJ 307 da SDI-1 do TST, considera devido apenas o período restante do intervalo não concedido integralmente.

Não se cogita, assim, do pagamento apenas do adicional de 50% sobre o intervalo não usufruído, merecendo reparos a decisão de origem neste particular, inclusive em relação aos reflexos, porquanto se trata de parcela de natureza salarial, pois remunera o trabalho prestado pelo empregado em horário de intervalo. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 354 da SDI-I do TST.

Assim, considerando-se que no período imprescrito a jornada cumprida pela reclamante sempre foi superior a seis horas diárias, a mesma tem direito a um intervalo para repouso e alimentação de, no mínimo, 1 hora, conforme previsto no caput do art. 71 da CLT.

Ante os fundamentos supra, amplia-se a condenação para determinar o pagamento de 1 hora extra (hora + adicional) em relação aos dias em que o intervalo legal para repouso e alimentação (art. 71, caput da CLT) não foi integralmente usufruído.

Pelos fundamentos acima expostos, dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras e reflexos e dá-se provimento ao recurso da reclamante para ampliar a condenação no tocante aos intervalos intrajornada, determinando-se o pagamento de 1 hora extra (hora + adicional) em relação aos dias em que o intervalo legal para repouso e alimentação não foi integralmente usufruído, com os reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%.

II - RECURSO DA AUTORA. Matérias remanescentes.

1. ACÚMULO DE FUNÇÃO. PLUS SALARIAL.

A reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu o pedido de pagamento de “plus salarial” por acúmulo de função. Afirma ter sido comprovado nos autos o exercício de duas atividades simultâneas (caixa e vendedora), bem como evidenciada a redução das comissões, pois deixava de vender para atender nos caixas. Requer a reforma da sentença, com o deferimento do pagamento de “plus salarial”.

Analisa-se.

A reclamante afirma na inicial que foi contratada para a função de vendedora, tendo posteriormente passado a realizar também a função de caixa, configurando-se alteração contratual prejudicial, ante o acúmulo de funções, fazendo jus ao pagamento de “plus salarial”.

A reclamada, em sua defesa, alega, em síntese, que a reclamante nunca realizou as atividades de vendedora e de caixa de forma simultânea, sempre tendo desenvolvido somente as atividades inerentes ao cargo ocupado.

O art. 456, parágrafo único, da CLT, assim dispõe: “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.” O...