Acordão nº 20110368864 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 31 de Marzo de 2011

• Número do processo: 20110368864
• Data: 31 Março 2011

Proc. n.º 0069100-03.2010.5.02.0231 (20100841826) 1ª Vara do Trabalho de Carapicuíba Recorrente: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Recorrido: RENATO FONSECA GARCIA I- RELATÓRIO Interpõe a reclamada recurso ordinário às fls. 95/130, alegando preliminarmente, inépcia, ausência de interesse processual e carência do direito de ação. Aduz ainda que deve ser declarada a prescrição quinquenal das contribuições previdenciárias e do FGTS acrescido de indenização de 40%. No mérito, insurge-se em relação às verbas rescisórias, às horas extras decorrentes de intervalo intrajornada não usufruído. Alega ainda indevida a integração do aviso prévio indenizado ao salário de contribuição. Nega ser cabíveis as multas dos arts. 477, § 8º, e 475-J, ambos da CLT, e a condenação no pagamento de vale transporte. Por fim, requer a alteração dos critérios fixados quanto às contribuições fiscais e previdenciárias, bem como insiste no recebimento dos honorários advocatícios. Nesses aspectos pretende o provimento do recurso. Contrarrazões às fls. 209/222. É o relatório. II- CONHECIMENTO VOTO O recurso é tempestivo. Depósito recursal e custas recolhidos e comprovados às fls. 131/132. Conheço do recurso porque atendidos os requisitos legais. III- FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINARES 1. Inépcia. Carência de ação. Ausência de interesse processual. A reclamada alega ser juridicamente impossível a relação de emprego entre o policial militar e qualquer empresa privada por conta da proibição inserta nos arts. 22 do Decreto-Lei n.º 667/69 e13, inciso 128, do Decreto n.º 13.657/43 (Estatuto). Assevera que diante da impossibilidade jurídica do liame pleiteado, a inicial deve ser indeferida por inépcia, nos termos do inciso I do artigo 267 do CPC. Por fim, assevera que não estão presentes a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir. 1

Não há inépcia. A interpretação jurídica acerca da legislação invocada pela recorrente não significa inépcia, até porque foram observadas pelo autor as exigências contidas no artigo 840 da CLT. Afirma Arruda Alvim que “se a parte sofre um prejuízo não propondo a demanda e dá resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais” (Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, vol. I , p. 316). Isso mostra a necessidade de intervenção do Judiciário e o interesse de agir da parte. Leciona, ainda, Arruda Alvim que “essa necessidade se encontra naquela situação que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de – se não o fizermos – vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (direito de que nos afirmamos titulares)” (op. cit., p. 318). É o que ocorre no caso dos autos, em que o autor tem interesse de agir. Rejeito. Para Enrico Tulio Liebman, “é suficiente que as condições da ação, eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no momento em que a causa é decidida” (Manual de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1985, I, n.º 74, p. 155). O interesse de agir do autor surge a partir do momento em que há a pretensão resistida do réu, como ocorre no caso dos autos. O autor formulou pedido contra a recorrente ou seja, a declaração de existência de vínculo de emprego, fato que torna obrigatória a sua manutenção na demanda. Existe interesse processual do autor, pois ele pretende o reconhecido do vínculo de emprego com a empresa, que é negado por esta. A possibilidade jurídica do pedido é patente, tanto que foi reconhecido o vínculo de emprego e o TST entende da mesma forma (S. 386). Ademais, as questões veiculadas pela reclamada dizem respeito ao mérito da ação, ou seja, não são ensejadoras das arguições preliminares. Não há falar em inépcia, tampouco em carência do direito de ação. Não é o caso de se extinguir o processo sem julgamento de mérito (art. 267, VI, do CPC). 2. Prescrição das contribuições previdenciárias Argúi o reclamado, a prescrição quinquenal das contribuições previdenciárias sob o fundamento de que os artigos 45 e 46 da Lei n.º 8.212/91 são inconstitucionais. Os prazos de prescrição e decadência normalmente decorrem da natureza jurídica do instituto a que estão ligados. A contribuição previdenciária tem natureza de tributo.

Especificou a Constituição de 1988 no artigo 149 a existência de três espécies de contribuições: as contribuições sociais, as de intervenção no domínio econômico e as de interesse das categorias profissionais e econômicas, observando-se o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no parágrafo 6º do artigo 195, que são as contribuições da seguridade social. Enquadra-se a contribuição da seguridade social na determinação do artigo 149 da Constituição, pois é a União que irá instituí-la. É, portanto, um instrumento utilizado pelo governo, por meio da instituição do referido tributo, para implementação da política previdenciária. A contribuição previdenciária tem natureza pública, em razão de o nascimento da obrigação independer da vontade da pessoa que irá contribuir. Vários dispositivos da Constituição mencionam que a contribuição da Seguridade Social é uma contribuição social, como o artigo 195, o inciso VIII do artigo 114 e o parágrafo 9º do art. 195. As contribuições que têm por base o artigo 149 da Constituição só poderiam ser exigidas por meio de lei complementar, respeitando os princípios da irretroatividade da lei e da anterioridade (art. 150, III, a e b). O próprio artigo 149 da Constituição determina a observância do inciso III do artigo 146 da Lei Maior. A alínea a do inciso III, do art. 146 da Lei Maior, dispõe apenas que a lei complementar estabeleça o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte dos impostos, mas não das contribuições. Há, porém, decisão do STF em relação à contribuição social sobre o lucro, em que aquele colegiado entende que pode tal exação ser exigida por meio de lei ordinária (STF Pleno, RE 138.281, j. 1-7-92, DJU I, 28-8-92, p. 13.456). Em outros julgados, o STF entendeu que a natureza da contribuição social é de tributo (2ª T., RE 217.251-1-MG, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 16-4-99; 2ª T., Ag. 174.540-2-AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 26-4-96; RTJ 143/684; ADin 2.010 MC/DF – Rel. Min. Celso de Mello, j. 12-4-02). Entretanto, observa-se que a lei complementar, que é o CTN, estabelece no inciso II do artigo. 217 a espécie de tributo que é a contribuição da seguridade social, atendendo à alínea a do inciso III do artigo 146 da Lei Magna. A contribuição previdenciária seria uma obrigação tributária, uma prestação pecuniária compulsória paga ao ente público, com a finalidade de constituir um fundo para ser utilizado em contingências previstas em lei. Trata-se de uma contribuição social caracterizada pela sua finalidade, isto é, constituir um fundo para o trabalhador utilizá-lo quando ocorrerem certas contingências previstas em lei. A contribuição da Seguridade Social é uma contribuição social vinculada, com destinação específica, que é o custeio da Seguridade Social. Tem natureza de tributo, pois se encaixa na determinação do artigo 3.º do CTN. 3

O artigo 45 da Lei n.º 8.212 declara que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 anos. O direito de ação de cobrar os créditos devidos à Seguridade Social prescreve em 10 anos (art. 46 da Lei n.º 8.212). Dispõe a alínea b, do inciso III, do artigo 146, da Norma Ápice: “Art. 146. Cabe à lei complementar: III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”. No caso, a Lei n.º 8.212 não é lei complementar, mas ordinária. Na verdade, o que caracteriza a natureza jurídica específica do tributo é o seu fato gerador, sendo irrelevantes a denominação adotada pela lei e a destinação legal do produto da sua arrecadação (art. 4.º do CTN). Logo, os prazos de decadência e prescrição para a cobrança da contribuição previdenciária continuam sendo de cinco anos, determinados nos artigos 173 e 174 do CTN, que é a lei complementar à Constituição, sendo inconstitucionais os prazos estabelecido nos artigos 45 e 46 da Lei n.º 8.212. A prescrição e a decadência são normas de direito material. No caso, a Constituição (art. 146, III, b) inclui as normas sobre prescrição e decadência como regras de Direito Tributário, no capítulo pertinente às disposições gerais sobre direito tributário. Assim, só por lei complementar é que se pode estabelecer prazos de prescrição e de decadência em matéria de seguridade social, pois inclusive o próprio artigo 149 da Constituição remete o intérprete ao parágrafo 6.º, do artigo 195 da mesma norma, o que mostra a natureza tributária da contribuição e a necessidade de que aqueles prazos sejam fixados por lei complementar. Assim, estariam em vigência, ainda, os prazos de prescrição e decadência determinados pelo CTN e que seriam aplicados para a contribuição securitária. O Pleno do STF, por meio do voto do Ministro Carlos Mário Velloso, no RE n. 138.284.8-4, por unanimidade, decidiu que Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se á lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III “ex vi” do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos na lei complementar (art. 146, III, a) . A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, “b”) . Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b; art. 149). A discussão sobre a...