Acordão nº 20110469660 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 29 de Abril de 2011

• Magistrado Responsável: MARCELO FREIRE GONÇALVES
• Data da Resolução: 29 de Abril de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo)
• Nº processo: 20110469660

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PROCESSO TRT/SP nº 01467.2006.034.02.007 RECURSO ORDINÁRIO DA 34ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO 1º RECORRENTE : ONDINA ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. 2º RECORRENTE : SEVERINA FERREIRA DOS SANTOS 1º RECORRIDO : ESTAMPARIA INDUSTRIAL ARATELL LTDA. 2º RECORRIDO : ARMCO DO BRASIL S/A. 3º RECORRIDO : LORENZETTI S/A.

Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PISO NORMATIVO COMO BASE DE CÁLCULO SEM PREVISÃO ESPECÍFICA NA NORMA COLETIVA OU PREVISÃO LEGAL. A Súmula Vinculante nº 4 do STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. O enunciado também impede a substituição da base de cálculo (do salário mínimo) por meio de decisão judicial. Até que se edite lei nova alterando a base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo continuará sendo utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Recentes decisões monocráticas do STF esclarecem que não é possível utilizar o piso normativo da categoria como base de cálculo do adicional de insalubridade, salvo expressa previsão em norma coletiva que o piso fixado será utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que não ocorreu “in casu”.

Da r. sentença de fls. 281/287, complementada pela decisão de fl. 298verso, que negou provimento aos embargos declaratórios, cujo relatório adoto e que concluiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da reclamação, recorrem a reclamada ONDINA ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. às fls. 300/307, bem como, a reclamante, adesivamente, às fls. 323/327, postulando a sua reforma. Insurgese a reclamada ONDINA ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. contra a condenação ao pagamento de horas extras pela totalidade do período contratual imprescrito e ao pagamento do adicional de insalubridade. Por fim, pede autorização para que sejam descontados do crédito da reclamante os recolhimentos fiscais e previdenciários, bem como, pleiteia a aplicação do índice de correção monetária correspondente ao mês subseqüente ao da prestação de serviços. Custas e depósito prévio às fls. 308/311. ls. __________ func. ________

A reclamante, por sua vez, insurgese, pleiteando a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade no importe do piso salarial da categoria. Por fim, pede o pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT. Contrarrazões apresentadas às fls. 314/322, 329/332 e 336/342. É o relatório. V O T O Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos. SERVIÇOS LTDA. Recurso da reclamada ONDINA ALIMENTAÇÃO E Das horas extras Pede a recorrente que a condenação relativa ao pagamento de horas extras e reflexos seja limitada ao período em que a reclamante trabalhou em prol da tomadora ARMCO DO BRASIL S/A., eis que somente quanto a isso é que houve comprovação em audiência. Em prosseguimento, afirma que, mesmo no período acima discriminado, não restou comprovado o labor realizado aos domingos e feriados. Razão lhe assiste em parte. A sentença consignou que a empregadora apresentou controles de ponto invariáveis e que a prova oral corroborou a jornada declinada na exordial. Na inicial, a reclamante alegou que, da admissão (14/03/1994) até fevereiro de 2004, prestou serviços para a empregadora. Acrescentou que, de março a julho de 2004, prestou serviços para a tomadora LORENZETTI S/A. e, de agosto de 2004 a agosto de 2005, prestou serviços para a tomadora ESTAMPARIA ARATELL LTDA. Por fim, afirmou que, de setembro de 2005 até a dispensa (15/06/2006), trabalhou em prol da tomadora ARMCO DO BRASIL S/A., sempre exercendo as funções de copeira. ls. __________ func. ________

Em prosseguimento, declarou a autora que cumpria jornada das 07:00 às 17:00 horas, de segunda a sexta feira, bem como, das 07:30 às 14:00 horas aos sábados e, das 14:00 às 22:00 horas aos domingos e feriados, sempre sem intervalo intrajornada. Ressaltou, ainda, que, de junho a novembro de 2002, trabalhou das 22:00 às 07:00 horas, de segundafeira a domingo, inclusive aos feriados, sem intervalo para refeição e descanso (fls. 05/06). Em contestação, a empregadora aduziu que a reclamante laborava das 07:00 às 15:20 horas, com uma hora de intervalo intrajornada, de segunda a sextafeira, em observância ao acordo de compensação de horas celebrado entre as partes (fl. 45). Em seu depoimento, a reclamante admitiu que usufruía 15 minutos de intervalo intrajornada. Acrescentou que, independente do posto de trabalho, a jornada cumprida era a mesma, mas que, ao longo do tempo trabalhado em prol da tomadora ESTAMPARIA ARATELL LTDA., teria laborado por 5 ou 6 domingos, não sabendo informar os feriados em que efetivamente trabalhou. Já com relação ao período trabalhado em prol da tomadora ARMCO DO BRASIL S/A., afirmou que laborava tanto em domingos quanto em feriados, todos de forma alternada (fls. 262/263). O preposto da empregadora declarou não poder precisar os horários em que a reclamante trabalhava (fl. 263). A testemunha da autora afirmou que com ela trabalhou em prol da tomadora ARMCO DO BRASIL S/A., declarando que cumpria jornada compreendida entre 07:00 e 18:00 horas, em média, bem como, acrescentou que a reclamante, normalmente, permanecia laborando após a sua saída. Referiu que ambas usufruíam de 15 a 20 minutos de intervalo intrajornada, lembrando, por fim, que, aos sábados, a autora saía após as 11:00 horas, bem como, que, quando trabalhou num domingo, chegou a encontrar com a autora na hora da saída, qual seja, às 11:00 horas, oportunidade em que a reclamante estava ingressando na tomadora (fl. 264). A testemunha da empregadora afirmou que ls. __________ func. ________ rabalhou com a reclamante também em prol da tomadora ARMCO DO BRASIL S/A., onde cumpriam jornada das 07:00 às 15:20 horas, de segundafeira a sábado, além de um domingo por mês, sempre gozando uma hora de intervalo intrajornada. Por fim, acrescentou que a autora trabalhava nos feriados, por escala. Pois bem. Conforme supramencionado, verificase que o preposto da empregadora declarou não poder precisar os horários em que a reclamante trabalhava, o que é inadmissível, uma vez que a lei obriga que o representante do empregador tenha conhecimento dos fatos pertinentes ao processo, conforme se depreende do disposto no §1º do artigo 843 da CLT. Não bastasse isso, constatase, também, do exame dos cartões de ponto trazidos pela empregadora em seu volume de documentos (docs. de nºs 79/134), que os mesmos mostramse integralmente invariáveis, tudo a ensejar a presunção relativa de veracidade da jornada declarada na exordial, conforme o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula nº 338, III, do C. TST. O acordo de compensação apresentado pela empregadora (doc. nº 78 do 2º volume autuado em apartado) não socorre a empresa, eis que discrimina jornada completamente diversa daquela declinada na contestação. Já a análise da prova oral colhida em audiência revela a incompatibilidade entre as declarações feitas pela reclamante e por sua testemunha, eis que esta afirmou que a autora deixava o trabalho em horário muito posterior ao declinado na exordial, além de referir que o horário de entrada da obreira, no domingo, era muito anterior àquele alegado na petição inicial, pelo que igualmente deve ser desconsiderado como meio de prova quanto ao período em que o labor foi realizado em prol da tomadora ARMCO DO BRASIL S/A. Em prosseguimento, verificase que as declarações feitas pela testemunha da empregadora, igualmente com relação à prestação de serviços em prol da tomadora ARMCO, mostraramse muito mais consistentes, pelo que deve ser acolhida a jornada ali declinada, como prova contrária à presunção relativa de veracidade do alegado na exordial quanto à jornada cumprida em prol da referida tomadora, ora fixada ls. __________ func. ________ as 07:00 às 15:20 horas, de segundafeira a sábado e um domingo por mês, com uma hora de intervalo intrajornada, sem acordo de compensação válido, mantendose os feriados alternados e o pagamento das horas extras excedentes à 8ª hora diária e à 44ª hora semanal e demais consectários determinados pelo julgado. Por fim, com relação ao período em que ativouse na tomadora ESTAMPARIA ARATELL LTDA., a própria reclamante especificou, em seu depoimento, que ali trabalhou apenas 5 ou 6 domingos, sem saber precisar os feriados laborados, pelo que concluo ser forçosa a reforma do julgado também quanto a isso, para determinar que, no período correspondente ao trabalhado na referida tomadora, sejam considerados apenas cinco domingos trabalhados, conforme a jornada fixada pela sentença, bem como, que sejam desconsiderados os feriados, eis que a autora não soube precisálos. Do adicional de insalubridade Argumenta a recorrente ser indevida a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade no período em que a autora ativouse nas dependências da tomadora LORENZETTI S/A., eis que não especificado pelo laudo pericial o tempo de exposição da obreira no interior da câmara fria. Em contrarrazões, a reclamante denunciou que não eram fornecidos equipamentos de proteção individual para adentrar à câmara fria da cozinha industrial da reclamada LORENZETTI S/A. Razão assiste em parte à recorrente. A sentença fundamentou a concessão do adicional de insalubridade no disposto no Anexo nº 09 da Norma Regulamentadora nº 15, correspondente ao percentual de 20%, incidente sobre o salário básico, conforme o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula nº 228 do C. TST. O laudo pericial consignou que foi constatada insalubridade por exposição ao frio no interior da câmara fria sem o fornecimento regular de EPIs, eis que os empregados a utilizavam simultaneamente e não recebiam ls. __________ func. ________ ventais/capas suficientes para todos, pois eram disponibilizados apenas dois destes para os primeiros empregados que chegassem, permanecendo os demais expostos à insalubridade. Acrescentou o Sr. Perito que...