Acordão nº 20110782385 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 30 de Junio de 2011

• Magistrado Responsável: ANELIA LI CHUM
• Data da Resolução: 30 de Junio de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo)
• Nº processo: 20110782385

VOTO VENCIDO RECURSOS ORDINÁRIOS ORIGEM: 65ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO 1ª RECORRENTE: BANCO SAFRA S/A 2º RECORRENTE: LEANDRO DOS SANTOS RECORRIDOS: OS MESMOS

Inconformados com a r. sentença de fls. 189/195, complementada pela r.sentença de Embargos de Declaração de fl. 212, cujo Relatório adoto, e que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, recorrem ordinariamente ambos os litigantes. O Reclamado, as fls. 214/269, sustenta não ter havido “précontratação de horas extras”, e sim acordo de compensação de horas, formalizado durante o contrato de trabalho, enquadrando-se, portanto, na exceção prevista no inciso I, segunda parte, da Súmula 199 do C.TST. Em caso de não acolhimento de sua pretensão, requer sejam compensadas as horas extras já pagas, sob pena de bis in idem. Sustenta, ainda, haver contradição entre a prova oral e as alegações prefaciais, pugnando pela improcedência do pedido inicial quanto às horas extras deferidas. Requer a reforma do decisum no que pertine aos reflexos das horas habituais em DSR's e destes em outros títulos, bem como no pagamento dos minutos faltantes para o intervalo intrajornada de 1 hora, sustentando que os 15 minutos devidos foram devidamente cumpridos. Manifesta inconformismo quanto à decretação de nulidade do “contrato de empréstimo bancário” firmado entre as partes, alegando ter sido uma “operação meramente de cunho comercial” e não um “contrato de luvas”, como declarado. Colaciona inúmeras jurisprudências e , por fim, requer a

– FL. 2 eforma do julgado quanto ao pagamento da dobra de férias não devidamente usufruídas. O Reclamante, por seu turno, as fls. 272/290, requer a procedência de seu pedido de equiparação salarial, sustentando ter preenchido todos os requisitos legais para tanto, devendo ser aplicado ao caso o art. 359 do CPC, com diferenças salariais entre autor e réu no importe de 50%. Pugna pela aplicação da OJ 307 da SDI-I para o cálculo do intervalo intrajornada não regularmente usufruído. Requer o reflexo destes intervalos nos DSR's, incluindo os sábados, por força de norma coletiva da categoria. Pugna por diferenças havidas, decorrentes de PLR e de norma coletiva expressa nesse sentido. Pleiteia a reforma da decisão originária para determinar que o valor da condenação seja decorrente “da liquidação de cada um dos pedidos deferidos”, não estando limitado ao valor atribuído, pelo recorrente, à causa e requer condenação do reclamado em honorários de advogado. Por fim, pugna pela não aplicação da Súmula 368 do C.TST no que pertine as contribuições previdenciárias e fiscais. Contrarrazões do reclamante, as fls. 271/276 e, pelo Reclamado, as fls. 292/315. Desnecessário o Parecer da D. Procuradoria Regional do Trabalho. É o Relatório. VOTO

DO RECURSO DO RECLAMADO

Conheço do Recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO 1.DA PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS Sustenta o recorrente, em resumo, não ter havido “pré-contratação de horas extras”, e sim, acordo de compensação de horas, formalizado após a admissão do recorrido, o que lhe permitiria ser enquadrado, portanto, na exceção prevista no inciso I, segunda parte, da Súmula 199 do C.TST. No entanto, em relação ao tema “salário fixo do reclamante”, assim decidiu o juízo originário: “O Reclamante sustentou que foi pactuado inicialmente o

– FL. 3 alário fixo de R$5.200,00 com a reclamada, a qual, no entanto, pagou-lhe o salário sob a forma de salário fixo de valor inferior, horas extras, prêmios e DSR, os quais, somados e na média mensal, giravam em torno de R$5.200,00, fatos negados pela ré. Primeiramente, conforme alegado pelo autor, é no mínimo estranho um empregado ser admitido e receber o maior prêmio do seu contrato de trabalho já no primeiro mês (R$ 4.700,00), sendo que foi admitido no 7º dia do mês (ou seja, já havia perdido metade do período de pico do primeiro mês), para nunca mais receber valor nem sequer próximo a este a título de prêmio até ser dispensado. (...) Ademais, a reclamada alegou que o reclamante não tinha controle de horário porque era trabalhador externo incompatível com controle de jornada, mas por outro lado, alegou que 3 meses após sua contratação fez acordo de prorrogação de horas e passou a receber as 7ª e 8ª horas suplementares trabalhadas, o que não faz o menor sentido. Para completar, a reclamada em depoimento disse que o autor fazia cerca de 5 visitas por semana, o que demonstra que seu trabalho não era externo incompatível com controle de jornada. Sendo assim, tem razão o autor, pois as horas extras, os prêmios e seus reflexos em DSR são na verdade salário camuflado. Neste sentido, as horas extras, os prêmios e os reflexos de ambos em DSR pagos em holerite integram o salário do autor para todos os fins. Tais parcelas já integraram a base de cálculo de férias, com 1/3, 13ºs salários, FGTS com multa de 40% e aviso prévio indenizado, conforme holerites e demais documentos. Integrarão a base de cálculo de eventuais horas extras devidas”. (fls. 189/190) Como se pode notar, o recurso patronal não ataca de forma direta, como seria de se esperar, o fundamento da r. sentença revisanda, utilizado para validar a tese obreira de “salário camuflado” (fl.191), cingindo-se apenas a précontratação de horas extras e a Súmula 199 do C. TST. Nessa esteira, aplico, por extensão, o teor da Súmula nº 422 do C. TST. E ainda que assim não fosse, o recorrente não trouxe à discussão, sequer uma única vez em seu apelo, as incongruências levantadas pelo juízo originário acerca de suas alegações frente à prova dos autos. Isso porque, da análise dos holerites do reclamante, em especial dos 3 primeiros, juntados ao volume em apartado, nota-se claramente a tentativa do reclamado de embutir o que seria o salário real do obreiro em outros títulos, para que, ao final, a média mensal alcançasse o valor combinado. Tanto isso é fato que referida média foi mantida nos demais meses em que o contrato de trabalho perdurou, havendo, pois, desde o início, clara pré-contratação de extraordinárias. Rejeito o apelo, pois, quanto ao tópico aqui tratado.

– FL. 4

2. Da jornada de trabalho e das horas extras Alega o recorrente que o recorrido não estava sujeito à controle de horário e que trabalhava externamente, nos termos do art.62, I, da CLT. Sustenta, ainda, que a prova oral produzida pelo obreiro foi contraditória com a jornada declinada em exordial. Pois bem. A prova do fato impeditivo, no caso, o trabalho externo, cabia ao recorrente e desse ônus, não se desincumbiu, tendo sequer realizado prova oral que pudesse corroborar a sua tese. Ao contrário: sustenta que o reclamante realizava trabalho externo, portanto sem controle de horário, sob jornada de 6 horas diárias e, ao mesmo tempo, sustenta ter havido acordo de prorrogação de horas de trabalho. A testemunha ouvida corroborou a tese autoral, inclusive no que tange ao trabalho externo, realizado minimamente, permanecendo o reclamante, na quase totalidade do tempo, dentro da agência. Ou seja, a prova dos autos não é contraditória como alegado, ela apenas não lhe favorece. Apenas para melhor esclarecer, a tese recursal de contradição entre o horário declinado pela testemunha obreira ( das 8h30m às 20h e, nos dias de pico, até as 20h30m) com o horário da prefacial (das 8h30m às 19h30m e, nos dias de pico, até às 20h30m), não serve para lhe socorrer. Primeiro porque, como já dito alhures, o reclamado não fez prova em seu favor. Segundo, porque não houve a contradição apontada. Os horários de trabalho supramencionados são praticamente equivalentes, tendo o juízo originário tomado o devido zelo, ao fixar a jornada obreira, de levar em conta os dias de maior movimento da agência com o que foi declinado na inicial. Por fim, relevante frisar que, por não ter havido o pagamento integral das horas extraordinárias devidas, mas tão-somente o pagamento pela jornada de trabalho prestada (6 horas), não há qualquer compensação a ser deferida. Mantenho.

3. Reflexos dos DSR's já acrecidos das horas extras e destes nas demais verbas

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   Razão assiste ao recorrente, nos aspecto. Os DSRs já enriquecidos de horas extras não devem incidir sobre outras verbas salariais e rescisórias, pois isto também implicaria bis in idem. Neste sentido, também, o seguinte Acórdão do C. TST. RECURSO DE REVISTA. Reflexos das horas extras em dsr e deste nas demais verbas. Considerando que as horas extras habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, conforme disposição expressa na Súmula nº 172 do TST, não há fundamento legal para que os dsrs integrem outras verbas, sob pena de configuração de bis in idem. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 7/2003-561-04-00.1; Rel. Min. Emmanoel Pereira; DEJT 15/05/2009; Pág. 1006) Reformo para excluir da condenação os reflexos dos DSR's já acrescidos da horas extras sobre as demais verbas salariais e rescisórias. 4. Horas extras decorrentes do intervalo intrajornada Inicialmente, a prova dos autos não deixa dúvidas de que o autor gozou de 30 a 40 minutos de intervalo para descanso e alimentação em uma jornada superior a 6 horas diárias, conforme se extrai dos depoimentos de fl. 185, o que não permite aceitar a tese patronal de que o intervalo legal de 15 minutos diários teria sido, pois, regularmente cumprido. Isso porque, frente à recente edição da Orientação Jurisprudencial nº 380 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho (INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71,...