Acordão nº 20110593507 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 20 de Mayo de 2011

• Data: 20 Maio 2011
• Número do processo: 20110593507

PROCESSO Nº 01563-2008-087-02-00-2-4a Turma RECURSO ORDINÁRIO DA 87ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO 1º RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP 2º RECORRENTE: JOSÉ VITAL FERREIRA DE MELO RECORRIDOS: OS MESMOS RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO). PREVISÃO NO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ABRANGÊNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL AOS SERVIDORES PÚBLICOS REGIDOS PELA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. O constituinte paulista, ao elaborar a norma contida no artigo 129 da Constituição Estadual, utilizou a expressão servidor público estadual visando abranger todos os agentes administrativos, incluindo-se aí tanto os servidores públicos propriamente ditos quanto os empregados públicos, mesmo aqueles vinculados às sociedades de economia mista. É o que deflui das interpretações lógica, teleológica e histórica. A extensão da norma constitucional em apreço aos servidores públicos estaduais celetistas tem amparo, inclusive, na Súmula nº 04 desta Corte Regional. Recurso patronal conhecido e improvido no item.

I – R E L A T Ó R I O.

Adoto o relatório da r. Sentença, às fls. 313/325, que julgou parcialmente procedente a ação. Embargos de declaração opostos pelo reclamante, às fls. 328/331, tendo sido acolhidos à fl. 358.

(Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo/SP – processo nº 01563-2008-087-02-00-2- Página 1)RA

Recurso Ordinário interposto pela reclamada, às fls. 322/357, e aditado às fls. 382/398, pretendendo a reforma da decisão a quo, a fim de que seja julgada improcedente a ação. Como fundamento da sua pretensão recursal, aduz a recorrente, em síntese, que: i) no tocante às diferenças de horas extras e reflexos, sempre remunerou todas as horas extras e reflexos em conformidade com a legislação vigente, conforme se verifica nos cartões de ponto e demonstrativos de pagamento anexados aos autos; ii) quanto ao adicional de insalubridade, o reclamante não trabalha sob as condições caracterizadora da insalubridade previstas na NR 15; iii) no tocante aos reflexos do adicional de insalubridade, este possui natureza indenizatória e não salarial, não podendo ter sua integração nas demais parcelas de cunho salarial; iv) no que se refere aos honorários periciais, o valor arbitrado em patamar acima da média praticada na Justiça do Trabalho, mostrando-se excessivo para o trabalho em apreço; v) quanto ao adicional por tempo de serviço (quinquênio), é inaplicável ao caso concreto o artigo 129 da Constituição Estadual, vez que o dispositivo constitucional se direciona única e exclusivamente ao funcionário público, condição não ostentada pelo recorrido, que é empregado público, sendo certo ademais que o dispositivo constitucional não é autoaplicável, ressaltando-se, por fim, que a majoração de vencimentos somente pode ser efetuada mediante prévia previsão orçamentária e previsão em lei, ou, alternativamente, a incidência do quinquênio deve ser apenas sobre o vencimento básico do reclamante; vi) com relação ao dano moral, ainda que seja admitido que os fatos se deram conforme narrados na inicial, não há nexo causal entre a rebelião e os danos sofridos pelo autor, da qual decorra a responsabilidade da Fundação, ressaltando-se que o dano não foi causado por agente do Estado, que adotou todas as medidas necessárias e cabíveis para evitar esse tipo de ocorrência (rebelião), além do que o autor não comprovou que os danos se deram em virtude de ato de ação ou omissão da reclamada ou de seus agentes; vii) o valor arbitrado pela origem, a título

(Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo/SP – processo nº 01563-2008-087-02-00-2- Página 2)RA e dano moral, ressoa muito além da realidade em que vivemos; viii) quanto à concessão da gratuidade processual ao reclamante, também não prospera, vez que não preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei n. 5.584/70; ix) nenhuma irregularidade cometeu a recorrente, pelo que improcede a expedição de ofícios pela origem. Recurso isento de preparo, por força do Decreto-Lei nº 779/69 (artigo 1º, incisos IV e VI) e art. 790-A, inc. I, da CLT. Recurso Ordinário interposto pelo reclamante, às fls. 360/380, pretendendo a reforma parcial da sentença primeva, para que seja julgada totalmente procedente a ação. Como fundamento da sua pretensão recursal, aduz, em síntese, que: i) conforme dito na exordial, em razão dos transtornos sofridos, restou comprova a necessidade de readaptação do reclamante, haja vista que as debilidades que se fizeram presentes após o processo traumático sofrido por ele, pelo que deve ser determinada a sua transferência para serviços e tarefas de Coordenador de Equipe ou algo equivalente; ii) no tocante ao reenquadramento do cargo de agente de apoio técnico em razão da mudança de escala, a tese de prescrição constante da fundamentação da r. sentença não pode prevalecer, posto que os reflexos econômicos se renovam mensalmente no salário do recorrente; iii) no tocante à progressão funcional horizontal, em razão da omissão da recorrida em não avaliar o recorrente, nas épocas devidas, obstou seu crescimento horizontal, assim faz jus o recorrente à progressão salarial (evolução horizontal), com o pagamento de todas as diferenças remuneratórias geradas; iv) faz jus ao adicional de 100% para as horas extras que excederem de 2 (duas); v) para as horas extras deferidas na respeitável decisão a quo, o divisor a ser aplicado é de 200h por mês, uma vez que o Recorrente fora contratado para laborar 40 horas por semana e 200 horas mensais, tal fato restou demonstrado pelo contrato de trabalho encartado; vi) relativamente à taxa de juros de mora para os valores

(Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo/SP – processo nº 01563-2008-087-02-00-2- Página 3)RA eferidos na sentença, não pode prevalecer a aplicação de 0,5%, visto que fere o princípio constitucional da isonomia; vii) no tocante ao imposto de renda, deve-se observar o regime de competência; viii) quanto à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, a r. sentença também não se coaduna com a jurisprudência dominante no TRT/SP. Contrarrazões ao apelo obreiro, às fls. 400/405, e ao recurso da reclamada, às fls. 407/416. Parecer do D. Ministério Público do Trabalho, às fls. 418/423, pelo provimento do recurso da reclamada com relação à base de cálculo do quinquenio; pelo reconhecimento da prescrição total do pleito do autor; caso ultrapassada a prescrição, pelo provimento do recurso do reclamante quanto ao reenquadramento de função. É o relatório.

II - V O T O.

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. 1.1. Recurso da reclamada. Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Recurso Ordinário interposto pela reclamada. 1.2. Recurso do reclamante. Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Recurso Ordinário interposto pelo reclamante, com exceção da pretensão recursal atinente ao imposto de renda sobre juros de mora, conforme se passa a expor: Com efeito, alega o reclamante, ora recorrente que, no tocante à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, a r. sentença também

(Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo/SP – processo nº 01563-2008-087-02-00-2- Página 4)RA ão se coaduna TRT/SP. com a jurisprudência dominante no

Equivoca-se o recorrente. Inexiste provimento jurisdicional na forma veiculada nas razões recursais. Conforme se denota da decisão de origem, precisamente à fl. 323, determinou-se a incidência do imposto de renda sobre o montante da condenação, havendo previsão clara e expressa de exclusão das parcelas de natureza indenizatória, inserido aqui o juros de mora, da hipótese de incidência daquele tributo. Desse modo, não identificado qualquer prejuízo ao recorrente com o provimento jurisdicional sob comentário, o que derrui o interesse recursal, não conheço do recurso obreiro no particular. 2. JUÍZO DE MÉRITO. 2.1. RECURSO DA RECLAMADA. 2.1.1. Diferenças de horas extras. Ônus da prova. Consoante fato incontrovertido nos autos, a reclamada possui mais de 10 (dez) empregados. Em assim sendo, nos termos da Súmula 338, I, do TST, e §2º, do art. 74, da CLT, recai sobre a mesma o ônus de provar o registro da jornada de trabalho obreira. Contudo, à luz do conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que não foi ilidida a presunção relativa gerada pela ausência de juntada dos cartões-ponto nos períodos consignados pela origem, o que conduz à veracidade da jornada extraordinária declinada na exordial (Súmula 338, II, do TST). Além disso, é de observar que a reclamada não apontou o sustentáculo probatório da tese de compensação de jornada. Assim sendo, prevalecendo a jornada

(Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo/SP – processo nº 01563-2008-087-02-00-2- Página 5)RA xtraordinária declinada obreira, com as limitações consignadas na origem, reputo irretocável a condenação no pagamento de diferenças de horas daí decorrentes. Sentença incólume no tópico. 2.1.2. Insalubridade. Exposição biológicos. Adicional devido. a agentes

O laudo técnico de fls. 244/273, complementado pelos esclarecimentos de fls. 289/298, descreve, com riqueza de detalhes, as atribuições afetas ao autor, o local em que o trabalho foi executado, suas características e os riscos ocupacionais a que ficou submetido. Além disso, consta do referido laudo que o reclamante se ativou em Unidade de Internação da Fundação ré, estando, dentre suas atribuições, efetuar o acompanhamento diário dos menores aos banhos, à enfermaria e centros de tratamento de saúde, inclusive menores com ferimentos ou doenças. Também fazia revista pessoal dos menores infratores, com manipulação de seus pertences e roupas. Relata que alguns menores eram portadores de doenças infecto-contagiosas. Após vistoria do local de trabalho do reclamante, e análise das funções exercidas por este, concluiu o perito que o autor ficou exposto a insalubridade em grau máximo, nos termos da Lei 6.514/77, Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, NR-15, anexo nº 14....