Acordão nº 20110598410 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 17 de Mayo de 2011

• Magistrado Responsável: LUIZ CARLOS GOMES GODOI
• Data da Resolução: 17 de Mayo de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo)
• Nº processo: 20110598410

0092200-22.2008.5.02.0048 (00922.2008.048.02.00-1)

PROC.TRT/SP nº RECURSO ORDINÁRIO DA 48ª VT/SÃO PAULO 1º RECORRENTE: TIVIT ATENDIMENTOS TELEFÔNICOS S/A 2º RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A 3ª RECORRENTE: VANESSA SILVA JESUS DE OLIVEIRA

RECURSO DA 2ª RECLAMADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO 1º RECLAMADO. RETIFICAÇÃO DA CTPS. Inexiste interesse recursal da 2ª Reclamada em discutir a ilegitimidade passiva do 1º Réu. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª RECLAMADA. Possui legitimidade para responder a ação a Reclamada indicada como responsável solidária por eventual condenação, em face do trabalho prestado em seu favor. ERRO MATERIAL. CONTRADIÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O erro material é passível de correção de ofício, nos termos do artigo 463, inciso I, do CPC. Contudo, eventual error in judicando necessita de interposição de recurso para ser reformado. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Configurada o favorecimento da empresa por meio da utilização da força de trabalho da laborista, presente a hipótese de culpa in eligendo e in vigilando, viabilizando a aplicação do inciso

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IV, da Súmula nº 331, do C. TST, com vistas a prevenir afronta aos princípios cogentes e tutelares de ética e justiça social, sobre que se assenta o Direito do Trabalho. UNICIDADE CONTRATUAL Carece a 2ª Reclamada de interesse em discutir o reconhecimento de relação de emprego no período em que a obreira foi contratada s como estagiária pelo 1º Demandado, pois neste interregno não foi declarada a sua responsabilidade subsidiária. Outrossim, comprovado que a Reclamante se ativava nas mesmas funções que os demais empregados do Banco, se identificando como se fora um deles, tem-se como caracterizada a fraude na prestação de serviços através da 2ª Reclamada, empresa interposta, impondo-se a declaração do vínculo diretamente com a instituição bancária. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PERÍODO 10/03/2004 A 22/11/2004. Sejam quais forem as alegações, positivas ou negativas, de fatos constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos, a prova incumbe a qualquer das partes que as formule. A juntada dos registros de horário por parte da empresa, quando empregue mais de 10 trabalhadores, não depende de determinação

Recurso Ordinário – Processo n.º 00922.2008.048.02.00-1 fls.3 udicial, por isso que a manutenção de tais controles resulta de imposição legal. Esse dever lhe acarreta o ônus da prova, quando alegue horário diverso do afirmado pela parte contrária. A custódia desses documentos é estabelecida para a proteção do trabalhador, de modo a evitar que os limites de jornada estabelecidos pela Constituição sejam impunemente excedidos. E por serem comuns às partes, a prova do trabalhador se faz também por esses controles e assim o empregador que os sonega, além de não se desincumbir de seu ônus, impede aquele de fazê-lo. Na hipótese, não logrou êxito a Reclamante em demonstrar a incorreção dos apontamentos dos registros de ponto. ASSÉDIO MORAL. ARBITRAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. Estando demonstrado através do conjunto fático-probatório a violência psicológica, o constrangimento e a humilhação decorrentes de atos provenientes do empregador, tem jus a empregada à indenização por dano moral. Quanto à quantificação da indenização, dois são os elementos a serem considerados para a fixação do quantum da indenização: a extensão do dano e a proporção entre ele e a culpa, este último uma evidente homenagem à teoria do

Recurso Ordinário – Processo n.º 00922.2008.048.02.00-1 fls.4 esestímulo. No caso, a gravidade da lesão não comporta a diminuição da indenização deferida pelo órgão primevo. EQUIPARAÇÃO SALARIAL – PARADIGMA ANDERSON CORDEIRO. Assegurada pela prova testemunhal a identidade de funções entre a Reclamante e o paradigma, não se justifica a diferença salarial entre ambos. COMISSÕES. Provado que a Reclamante vendia produtos do Banco e que não recebia as comissões correspondentes, tem jus ao seu pagamento. VALE-ALIMENTAÇÃO, AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO E PLR. Demonstrada a unicidade do contrato de emprego com o Banco, a obreira tem direito a todos os benefícios conquistados pela categoria bancária, nos termos dos Acordos e Convenções Coletivas colacionados ao caderno processual, entre eles o vale alimentação e auxílio cesta alimentação, além do valor correspondente à Participação nos Lucros e Resultados (PLR). BANCÁRIA. CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Nos estabelecimentos bancários, os empregados somente serão reputados como de especial confiança quando, em nível intermediário da escala hierárquica, sua atividade exclusiva e não apenas preponderante consistir,

Recurso Ordinário – Processo n.º 00922.2008.048.02.00-1 fls.5 umulativamente, em a) dirigir, controlar ou fiscalizar o trabalho de outros, (poder de mando, subordinação) e b) praticar, mediante autorização ou delegação expressa, atos em nome empregador (representação e substituição). Em nível intermediário, porque se estiver situado no topo da organização, tais atividades o caracterizarão como órgão ou representante com amplos poderes de gestão. Isso, exclui os chamados cargos técnicos, ou de direção técnica, em que prepondera uma particular habilitação do empregado, inerente a determinado ofício, arte ou profissão, ou cujas tarefas se qualificam por uma complexidade maior do que a das demais funções. Não satisfeitos os requisitos acima enumerados não está a empregada enquadrada na exceção do parágrafo 2º do artigo 224, da CLT. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. A comunicação, aos órgãos ou autoridades competentes, de conduta sancionável de qualquer das partes ou sujeitos do processo, é atribuição decorrente da jurisdição da Justiça do Trabalho, a teor do disposto nos artigos 653, “f” e 680, “g”, da CLT, constituindo mesmo dever do magistrado, quando importar em crime de ação pública

Recurso Ordinário – Processo n.º 00922.2008.048.02.00-1 fls.6 ão dependente de representação (art. 66, I, da Lei das Contravenções Penais, aprovada pelo Decreto-lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941. Inquestionável, pois, a sua competência para a expedição de ofícios com essa finalidade. RECURSO DO 2º RECLAMADO. PRESCRIÇÃO. FGTS. Como estagiária, não foi recolhido o FGTS da Reclamante, por isso a prescrição a ser aplicada à verba em comento é trintenária, na forma da Súmula nº 362, do C. TST. JULGAMENTO EXTRA PETITA. O julgamento extra petita caracteriza-se pela apreciação de controvérsia não suscitada, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, extravasando os limites da postulação, com violação dos artigos 128 e 460 da Lei Adjetiva, situação materializada na lide. Contudo, o julgamento extra petita não impõe a decretação de nulidade, mas sim a reforma da r. decisão para a sua adequação ao postulado. CONTRATO DE ESTÁGIO. Verificado no contexto fático probatório que houve desvirtuamento na finalidade do estágio e da terceirização, o reconhecimento do vínculo é medida que se impõe. EQUIPARAÇÃO SALARIAL – PARADIGMA FÁTIMA DE FREITAS GAIDOS. Presentes os requisitos previstos no art.

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461, da CLT são devidas as diferenças e reflexos decorrentes da equiparação salarial. JULGAMENTO EXTRA PETITA. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA DE 10/03/2004 A 22/11/2004. Verificando-se a ocorrência de julgamento extra petita, cabe a sua correção para adequá-lo ao limite da pretensão inicial. HORAS EXTRAS. Descaracterizada a validade dos registros de ponto, era do Banco o encargo de demonstrar os horários realizados pela obreira, do qual não se desvencilhou a contento. INTERVALO INTRAJORNADA. Por se tratar de norma destinada à segurança e saúde do trabalhador a disposição do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT, objetiva impedir a supressão do período destinado ao descanso ou refeição, possuindo nítido caráter salarial. APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. As horas extras habituais integram-se ao salário para cálculo dos repousos remunerados por determinação do artigo 7º, alínea “a”, da Lei 605, de 05 de janeiro de 1.949. VALE-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. Reconhecido o vínculo empregatício com o Banco, tem jus a

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Reclamante aos benefícios previstos nos instrumentos coletivos da categoria bancária. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. Demonstrando o Reclamado o pagamento parcial a título de PLR 2006, cabe a dedução deste importe do valor devido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL - MODELO VÂNIA APARECIDA GAIDOS. É do Reclamado o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão obreira. Irrelevante a diferença de tempo de emprego, se houver menos de dois anos no exercício da mesma função. ASTREINTES. RECOLHIMENTO DO ENCARGO PREVIDENCIÁRIO. A imposição de multa tem o sentido de compelir o devedor a cumprir a obrigação de fazer. RECURSO DA RECLAMANTE. INEXISTÊNCIA DE CARGO DE CONFIANÇA. DIVISOR 180. Enquadrada na empregada bancária no caput do artigo 224 da CLT em face da ausência de funções características da fidúcia, tem jus a 7ª e a 8ª hora laboradas como extraordinárias, utilizando-se no cálculo da sobrejornada o divisor 180. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM AVISO PRÉVIO. Nos termos do artigo 487, parágrafo 5º, da CLT, “o valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso-prévio indenizado”.

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DIFERENÇAS DECORRENTES DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM HORAS EXTRAS. Majorado o salário-base em razão da equiparação salarial, impõe-se, por consequência, a utilização deste, no período correspondente, para fins de cálculo das horas extras. REFLEXOS DE COMISSÕES EM HORAS EXTRAS. A hipótese traçada pela Súmula n.º 340 do Colendo TST é a do empregado que somente é remunerado a base de comissões, não àquele que percebe salário misto. Por serem habituais, as comissões compõem a base de cálculo da sobrejornada. VALE-TRANSPORTE. A ausência de apresentação...