Acordão nº 20110749094 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 14 de Junio de 2011

• Magistrado Responsável: SERGIO PINTO MARTINS
• Data da Resolução: 14 de Junio de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo)
• Nº processo: 20110749094

Proc. n.º 0015800-03.2010.5.02.0466 (20110309329) 6ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo Recorrentes: ALINE LOPES REIS ARCOS DOURADOS COM. DE ALIMENTOS LTDA Recorridos: Ambas EMENTA Dano moral. Assédio moral e sexual. Restou demonstrada nos autos a ocorrência de assédio moral e sexual por superior hierárquico da reclamante. Indenização por danos morais devida. I- RELATÓRIO Interpõe recurso ordinário a reclamante, às fls. 241/9, alegando que em razão do constrangimento e humilhação sofridos pela recorrente a indenização relativa aos danos morais deve ser majorada. Pretende provimento do recurso para reformar a decisão. Apresenta recurso ordinário a reclamada (fls. 250/305), arguindo julgamento “ultra petita” quanto às horas extras decorrentes de labor em folgas e feriados, inclusive intervalos para refeição e descanso, além da base de cálculo considerando a globalidade salarial. No mérito, alega que era fornecida alimentação diariamente à reclamante em valor superior ao pretendido a título de “vale-refeição”, sendo observado o disposto na cláusula convencional. Afirma que os descontos realizados a título de contribuições negociais foram determinados nas convenções coletivas da categoria e na legislação vigente. Argumenta que a autora foi contratada para cumprir jornada variável, sendo indevidas horas extras excedentes da 16ª semanal, como deferido. Pondera que a prova testemunhal confirma a correção dos cartões de ponto, inclusive quanto ao horário de intervalo, não tendo a reclamante comprovado a jornada alegada na inicial. Informa a recorrente que era pago o adicional quando a reclamante trabalhou em horário noturno, sendo indevidas horas extras noturnas. Entende que os dsr´s eram pagos corretamente. Alega que restou caracterizado “bis in idem” o deferimento de incidência dos repousos e feriados em outras verbas. Diz que inexistem as diferenças salariais decorrentes dos reajustes alegados, pois a empresa conferiu reajustes inclusive superiores aos determinados nas normas convencionais. Aduz que a empresa já mantinha programa próprio de participação nos lucros e resultados, com recebimento pela autora em valores superiores aos previstos na norma coletiva. A recorrente declara que não foram comprovados os fatos alegados na inicial quanto à ocorrência do assédio sexual, não restando configurado nos autos os requisitos legais para o deferimento de indenização por danos morais, acrescentando que o valor arbitrado foge aos critérios de razoabilidade. Não tendo sido descumprida qualquer cláusula das normas coletivas, são indevidas multas convencionais, não sendo o caso também de expedição de ofícios, pois não cometeu irregularidades. Pretende a compensação de valores já pagos. Requer provimento ao recurso para modificar a sentença.

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Contrarrazões de fls. 313/32 É o relatório. II- CONHECIMENTO VOTO Os recursos são tempestivos. Houve recolhimento do depósito recursal e pagamento das custas (fls. 306/7). Conheço dos recursos por estarem presentes os requisitos legais. III- FUNDAMENTAÇÃO A- Recurso da reclamante 1. Assédio sexual. Danos morais. Majoração da indenização Previa o artigo 1.553 do Código Civil de 1916 que a forma de fixação da indenização por dano moral era por arbitramento. O Código Civil de 2002 não tem um artigo exatamente igual, mas a idéia continua sendo a mesma. O juiz irá fixar a indenização por arbitramento. Ao fixar a indenização, o juiz deve-se ater à questão, às influências que isso proporcionou ao lesado, arbitrando-a de maneira eqüitativa, prudente, razoável e não abusiva, atentando-se para a capacidade de pagar do que causou a situação, de modo a compensar a dor sofrida pelo lesionado e inibir a prática de outras situações semelhantes. O parágrafo único do artigo 953 do Código Civil dispõe que se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. Na fixação da indenização por dano moral deve atentar o juiz para o antigo artigo 400 do Código Civil de 1916, que indica o binômio necessidade/possibilidade na fixação de alimentos: “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”. O artigo 1.695 do Código Civil de 2002 tem uma redação um pouco diferente, mas dá a entender o mesmo: “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”. Assim, deve-se usar da razoabilidade na fixação da indenização, da lógica do razoável de que nos fala Recasen Siches e também da proporcionalidade. A indenização tem objetivos pedagógicos, de evitar que o réu incorra no mesmo ato novamente.

Como afirma Valdir Florindo: o montante da indenização deve traduzir-se em advertência ao lesante e à sociedade, de que comportamentos dessa ordem não se tolerará (Dano moral e o Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, p. 206). Leciona Carlos Alberto Bittar que “a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante. Coaduna-se essa postura, ademais, coma própria índole da teoria em debate, possibilitando que se realize com maior ênfase, a sua função inibidora, ou indutora de comportamentos. Com efeito, o peso do ônus financeiro é, em um mundo em que cintilam interesses econômicos, a resposta pecuniária mais adequada a lesionamentos de ordem moral” (A reparação civil por danos morais. 2ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 222). A jurisprudência mostra que “.... A indenização a ser arbitrada deverá ser, nem tão grande que se converta em enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva, como se extrai da lição escorreita de Caio Mário Pereira da Silva” (TRT 3ª R., 2ª T., RO 21719/99, Rel. Juiz Wanderson A da Silva, DJ MG 21.6.2000, p. 17, TDT 07/00, p. 53). O valor fixado pelo juízo de primeiro obedeceu à razoabilidade em relação aos danos ocorridos, representando reparação à autora e punição ao empregador, sendo que a indenização não pode proporcionar o enriquecimento da autora às custas da empresa. A sentença não fixou o valor da indenização (fl. 232-v) com base no salário da reclamante, nem há previsão legal ou jurisprudencial nesse sentido. A autora é que pretendeu o montante da indenização atrelado à remuneração (fl. 22, letra “p”). Nego provimento ao recurso. B- Recurso da empresa 1. Julgamento ultra petita. Horas extras em feriados e folgas. Globalidade salarial Razão assiste, em parte, à recorrente, pois com relação aos feriados, como se verifica do item 7, à fl. 5, a reclamante alegou que trabalhou em todos os feriados, que eram remunerados de forma aleatória com o adicional de 100%, “devendo a reclamada ser condenada a pagar em dobro os feriados trabalhados e não quitados”. No mesmo sentido, quanto à hora do intervalo para refeição e descanso, visto que nos itens 13 e 14 (fls. 6/7), a autora postula o pagamento das referida hora, como

3 xtra, acrescida dos adicionais convencionais. A decisão, como se observa de fls. 231, 233-v e 234, determinou o pagamento das horas extras “(sobrejornada e intervalo intrajornada)” com observação dos adicionais previstos nas cláusulas convencionais, esclarecendo que na ausência destas o adicional será de 50% para o labor em dias regulares e de 100% para folgas e feriados. Não consta da sentença que as horas do intervalo em feriados serão pagas com o porcentual de 100%. Quanto à hora extra decorrente do artigo 384 da CLT, conforme se verifica de fl. 231, a sentença rejeitou o referido pedido. Com relação às folgas, realmente não há postulação de pagamento de labor nos referidos dias, tendo a autora inclusive consignado à fl. 4, item 1, que tinha uma folga semanal variada. A reclamante fez referência à globalidade salarial no pagamento das verbas deferidas na sentença, em especial quanto às horas extras e adicional noturno, como se verifica da causa de pedir dos itens 2 a 6 (fls. 4/5), existindo remissão específica no pedido de letra “a” aos aludidos itens. Não havendo que se falar em nulidade da sentença, pois não foi negado à recorrente o direito à ampla defesa e ao contraditório, é o caso de se acolher a preliminar, em parte, apenas para excluir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos decorrentes de folgas, em razão da ausência de postulação neste sentido na petição inicial. Não há que se falar em violação ao inciso LV do artigo 5.º da Constituição. A empresa pode apresentar contraditório e ampla defesa, pois apresentou contestação e recurso ordinário. Se houvesse, seria reflexa, indireta e não literal e direta. No STF há julgamentos no mesmo sentido: Trabalhista. Acórdão que não admitiu recurso de revista, em razão da ausência de autenticação das peças do agravo. Alegada afronta ao artigo 5.º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Questão suscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido. (STF, 1ª T, RE 232731-DF, j. 13.4.99, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 6.8.99, p. 50). O debate em torno da aferição dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, notadamente quando o exame de tais requisitos formais apoiar-se em enunciados sumulares do Tribunal Superior do Trabalho, não viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, por envolver discussão pertinente a tema de...