Acórdão nº AgRg no REsp 1172391 / RS de T1 - PRIMEIRA TURMA

• Número do processo: AgRg no REsp 1172391 / RS
• Data: 04 Agosto 2011
• Órgão: Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.172.391 - RS (2009⁄0249482-0)

RELATOR	:	MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE	:	ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR	:	CRISTIAN PRADO E OUTRO(S)
AGRAVADO	:	W.S.D.B.L.
ADVOGADO	:	AIRTON BOMBARDELI RIELLA E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4°, E 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

1. Agravo regimental no recurso especial em que se discute o prazo para a constituição de crédito tributário remanescente de ICMS, no caso em que ocorre o pagamento a menor do tributo.

2. Nos tributos cujos sujeitos passivos têm o dever de antecipar o pagamento sem que haja prévio exame da autoridade administrativa, caso se apure saldo remanescente, a Fazenda deverá constituí-lo no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, sob pena de ocorrer a extinção definitiva do crédito, nos termos do parágrafo 4º do art. 150 do CTN. Precedentes: AgRg no REsp 1.152.747⁄MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22⁄2⁄2011; AgRg no REsp 1.192.933⁄MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11⁄2⁄2011; AgRg no REsp 1.182.862⁄RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2⁄2⁄2011.

3. Ademais, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733⁄SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.

4. Honorários advocatícios fixados em 0,5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 20, § 4º e 21, § 1º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

   Brasília (DF), 04 de agosto de 2011(Data do Julgamento)

   MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

   Relator

   AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.172.391 - RS (2009⁄0249482-0)

   RELATOR	:	MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
   AGRAVANTE	:	ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
   PROCURADOR	:	CRISTIAN PRADO E OUTRO(S)
   AGRAVADO	:	W.S.D.B.L.
   ADVOGADO	:	AIRTON BOMBARDELI RIELLA E OUTRO(S)

   RELATÓRIO

   O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão, assim ementada (fl. 1.762):

   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SUPERMERCADO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO STJ. RECURSO ESPECIAL N. 1.117.139-RJ, DECIDIDO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

   Em suas razões recursais, o agravante defende, em síntese, que o recurso representativo da controvérsia (REsp 973.733-SC) citado no decisum não trata da mesma situação ora discutida, ou seja, de pagamento a menor de ICMS devido, e por isso o acórdão a quo deve ser mantido.

   Alega também que o entendimento adotado no recurso repetitivo, de que a decadência deve ser contada a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN), é o entendimento mais adequado, independente se houve ou não pagamento parcial.

   Por fim, entende excessivo a fixação dos honorários advocatícios em 0,5% sobre o valor atualizado da causa.

   É o relatório.

   AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.172.391 - RS (2009⁄0249482-0)

   EMENTA

   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4°, E 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

1. Agravo regimental no recurso especial em que se discute o prazo para a constituição de crédito tributário remanescente de ICMS, no caso em que ocorre o pagamento a menor do tributo.

2. Nos tributos cujos sujeitos passivos têm o dever de antecipar o pagamento sem que haja prévio exame da autoridade administrativa, caso se apure saldo remanescente, a Fazenda deverá constituí-lo no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, sob pena de ocorrer a extinção definitiva do crédito, nos termos do parágrafo 4º do art. 150 do CTN. Precedentes: AgRg no REsp 1.152.747⁄MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22⁄2⁄2011; AgRg no REsp 1.192.933⁄MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11⁄2⁄2011; AgRg no REsp 1.182.862⁄RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2⁄2⁄2011.

3. Ademais, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733⁄SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.

4. Honorários advocatícios fixados em 0,5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 20, § 4º e 21, § 1º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

   VOTO

   O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): O agravo não merece prosperar.

   Inicialmente destaca-se que a decisão monocrática entendeu, com base na atual jurisprudência desta Corte Superior, que aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso se apure saldo remanescente, a Fazenda deverá constituí-lo no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, sob pena de ocorrer a extinção definitiva do crédito, nos termos do parágrafo 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional.

   Consignou, também, a título de obiter dictum, que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733⁄SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, diferentemente do caso em análise, que houve pagamento parcial.

   Feita tais considerações, vale asseverar que a decisão monocrática não merece reparos pois trilhou entendimento da atual jurisprudência desta Corte, mantendo-se pelos mesmos fundamentos:

   Quanto ao mérito, a questão está em saber qual o termo a quo do prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir o crédito nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que houve pagamento antecipado, embora a menor.

   Sobre o tema, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em casos como tais, o prazo decadencial é contado a partir da ocorrência do fato gerador.

   Nesse sentido:

   EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECOLHIMENTO A MENOR. DECADÊNCIA. ART. 150, § 4º, DO CTN. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA EM CINCO ANOS. CRÉDITO EXTINTO.

1. Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, opera-se a decadência do direito de lançar do Fisco no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considerando-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

2. Ocorrendo o pagamento antecipado de ICMS, por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.

3. Precedentes: AgRg no Ag 1.221.742⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.6.2010, DJe 30.6.2010; AgRg no REsp 672.356⁄PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4.2.2010, DJe 18.2.2010.

   Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1152747⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15⁄02⁄2011, DJe 22⁄02⁄2011).

   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EMBARGOS DO DEVEDOR. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. DECADÊNCIA. MATÉRIA JULGADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC.

1. Agravo regimental no recurso especial em que se discute o prazo para a constituição de crédito tributário remanescente de ICMS, no caso em que ocorre o pagamento a menor...