Acordão nº 20110949271 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 2 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS
• Data da Resolução: 2 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo)
• Nº processo: 20110949271

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Proc. TRT/SP nº 0208900-90.2007.5.02.0315 RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: 1. WILIAM PEREIRA BRITO; 2. IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA RECORRIDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ORIGEM: 05ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS/SP

Demonstrado no presente caso que a segunda reclamada agiu com culpa in vigilando, sendo favorecida pelos serviços prestados pelo reclamante. Destaque-se que o Estado é o responsável pelo bem-estar social e não pode se favorecer da mão-de-obra do ser humano de forma absolutamente irresponsável, invocando tão somente a interpretação gramatical do artigo 71 da Lei 8.666/93. Responsabilidade subsidiária configurada.

Inconformados com a respeitável sentença de fls. 180/189, integrada pela decisão de embargos declaratórios de fls. 200/201, que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista, cujo relatório adoto, recorrem ordinariamente o reclamante e a primeira reclamada, conforme razões expendidas às fls. 208/222 e 223/235, respectivamente, pleiteando a reforma da decisão. Contrarrazões apresentadas pela primeira reclamada às fls. 243/249, pelo reclamante às fls. 255/284 e pela segunda reclamada às fls. 293/297. Recurso 309/312. Manifestação do D. Procuradoria Regional do Trabalho

Proc. TRT/SP nº 0208900-90.2007.5.02.0315 desivo o utor

às ls.

285/292.

Contrarrazões ao recurso adesivo pelas reclamadas às fls. 303/308 e

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às fls. 315/316, pela ausência de interesse público. É o relatório. VOTO 1. ADMISSIBILIDADE RECURSAL Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Contudo, não conheço do recurso adesivo do autor de fls. 285/292, uma vez que não houve alteração do julgado, sequer foram opostos novos embargos de declaração, não se justificando a inclusão de qualquer matéria complementar às razões recursais já apresentadas, operando-se, portanto, a preclusão consumativa. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR MÉRITO 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Recorre ordinariamente o reclamante postulando a reforma da r. sentença de origem quanto à responsabilidade da segunda reclamada, sustentando que o contrato de gestão firmado entre as reclamadas representa verdadeira terceirização de serviços. É fato incontroverso nos autos que a segunda reclamada se beneficiou dos serviços prestados pelo reclamante, por intermédio da primeira reclamada, pelo que deve responder pelos débitos da primeira reclamada nesta demanda de forma subsidiária, sendo irrelevante se pertence à Administração Pública Direta. Ademais, a matéria já foi pacificada por meio da Súmula 331 do C.TST, que está em plena harmonia com o disposto no artigo 71 da Lei 8.666/93.

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Ressalte-se que a Lei 8.666/93 não prevê a absoluta irresponsabilidade estatal, mas tão somente proíbe a sua responsabilização direta (ou solidária) pelos débitos trabalhistas da prestadora de serviços. Observe-se que não se trata de contratação irregular sem concurso público, tampouco foi formulado pleito de reconhecimento de vínculo de emprego em face da segunda reclamada. Ficam afastadas, portanto, as alegações da recorrente de “burla” ao concurso público. Além disso, verifica-se a teor do artigo 58 da Lei 8.666/93 que é facultado à Administração Pública a fiscalização da execução dos contratos que celebra. Não há nos autos qualquer comprovação de que a segunda reclamada tenha efetivamente fiscalizado o estrito cumprimento da legislação trabalhista pela primeira reclamada. Demonstrado, portanto, que a segunda reclamada agiu com culpa in vigilando, sendo favorecida pelos serviços prestados pelo reclamante e deixando de se valer de sua faculdade legal e contratual de fiscalização. Destaque-se que o Estado é o responsável pelo bemestar social e não pode se favorecer da mão-de-obra do ser humano de forma absolutamente irresponsável, invocando tão somente a interpretação gramatical do artigo 71 da Lei 8.666/93. Portanto, havendo inadimplemento do empregador, o tomador de serviços responde de forma subsidiária perante o trabalhador. Assim, reformo a r.sentença guerreada para condenar a segunda reclamada a responder subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas ao autor. 3. ACÚMULO DE FUNÇÃO O reclamante pretende a reforma do julgado para que a reclamada seja condenada ao pagamento de diferenças salariais por

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2ª Região cúmulo de função, conforme pedido da inicial. Contudo, razão não lhe assiste. Na exordial o reclamante argumenta que “além de cuidar de uma das portarias (...) era obrigado a retirar pacientes da ambulância, laborar como atendente de necrotério, cujas funções compreendiam a retirada de corpos junto à enfermaria e/ou quartos do Hospital Geral de Guarulhos, que eram encaminhados ao necrotério, onde efetuava a tapagem (nariz, vias urinárias, etc.) dos cadáveres, os embalava na mortalha para que fossem conservados junto à geladeira. Efetuavam ainda, a liberação de corpos, sendo certo que, se a família trouxesse roupas, os mesmos vestiam os cadáveres” (fls. 05), sendo que recebia apenas o salário de porteiro, fazendo jus a contraprestação pelo exercício das atividades exercidas com majoração do seu salário em 100%. Em defesa a primeira reclamada alegou que o reclamante foi contratado para exercer as funções de porteiro, inexistindo a função de auxiliar de necrotério. E, ainda, esclareceu que: “...o fato de o reclamante ajudar, quando necessário, a abrir e fechar a porta do necrotério, quando acompanhava a auxiliar de enfermagem, por si só, não pode acarretar acúmulo de função ou serviço diverso da atividade para a qual foi contratado...” (fls. 94). Em depoimento pessoal o reclamante esclareceu que: “...havia um revezamento entre os porteiros no que tange à responsabilidade pelas chaves do necrotério; cada porteiro ficava em media responsável por 15 dias a cada 4 ou 5 meses; o depoente ficou responsável pelo necrotério nestas condições; quando o responsável do necrotério incumbia ao depoente ajudar ao auxiliar de enfermagem efetuar a troca da roupa do cadáver, isto é retirar a mortalha que já havia sido colocada; como habitualmente descia um único auxiliar de enfermagem sempre era necessária a ajuda do depoente para realizar a

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2ª Região roca de vestimenta do cadáver; a seguir o porteiro tinha que ficar aguardando o funcionário(s) da prefeitura arrumar as flores no...