Processo nº 2010.002.111029-6 de Sexta Câmara Cível, 18 de Agosto de 2011
Magistrado Responsável | Des. Teresa Castro Neves |
Data da Resolução | 18 de Agosto de 2011 |
Emissor | Sexta Câmara Cível |
Tipo de Recurso | Outros Julgados |
Número de processo de origem | 2010.002.111029-6 |
FAG 1
SEXTA CÃMARA CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÃA AGRAVO DE INSTRUMENTO N'°0066118-07.2010.8.19.0000
AGRAVANTE: SAIS DO SOLO FARMÃCIA DE MANIPULAÃÃO LTDA AGRAVADO 1: ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGRAVADO 2: MUNICÃPIO DE NITERÃI RELATORA: DES. TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES ACÃRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÃÃO DECLARATÃRIA.
FARMÃCIA DE MANIPULAÃÃO. ICMS. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR N'º 116/03. INCIDÃNCIA ISSQN.
DECISÃO ATACADA INDEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÃÃO DE TUTELA QUE VISAVA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO ISSQN.
O deferimento ou indeferimento de tutela antecipada está no âmbito do convencimento do juiz, que, entretanto, deve observar a existência dos requisitos legais. O juÃzo de probabilidade, mesmo que por meio de uma cognição sumária, deve ser inequÃvoco, realizado através de simples aferição dos subsÃdios já constantes dos autos, que devem ser o bastante para configura-lo. A decisão de antecipação ou não de pedido de tutela fica adstrita ao poder discricionário que a lei confere ao julgador monocrático, não constituindo, a princÃpio, ato abusivo ou ilegal, sendo certo que somente haverá interferência da instância superior em caso de decisão teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos. A Segunda Turma do STJ firmou entendimento de que a partir da edição da Lei Complementar n'º 116/03 o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias estão sujeitos à incidência do ISSQN e não ao ICMS. Agravante continua recolhendo o FAG 2 continua recolhendo o ICMS e comprova o depósito judicial do ISSQN esclarecendo na inicial que pretende depositar os valores do ISSQN no curso da ação. O perigo iminente de dano irreparável ou de difÃcil reparação se extrai da possibilidade de inscrição na dÃvida ativa municipal e consequente exclusão do Simples Nacional e inviabilidade de continuação da atividade da agravante. Em vista a documentação acostada pela agravante e do depósito judicial do ISSQN (outubro/2010), entendo que se encontra presente a verossimilhança e a prova inequÃvoca das alegações da Agravante. Os efeitos da decisão, suspensão do crédito tributário, se limitam aos valores que estão sendo depositados judicialmente. Precedente desta Corte.
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n'º 0066118-07.2010.8.19.0000, do Cartório da DÃvida Ativa de Niterói em que é Agravante SAIS DO SOLO FARMÃCIA DE MANIPULAÃÃO LTDA e Agravados ESTADO DO RIO DE JANEIRO e MUNICÃPIO DE NITERÃI.
ACORDAM, por unanimidade, os desembargadores desta E. Sexta Câmara CÃvel do Tribunal de Justiça, em conhecer do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.
RELATÃRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Sais do Solo Farmácia de Manipulação Ltda. em face da decisão prolatada pelo juÃzo do Cartório da DÃvida Ativa da Comarca de Niterói, que indeferiu pedido de antecipação de FAG 3 tutela que visa suspender a exigibilidade de crédito tributário de ISSQN e, assim, obstar que o MunicÃpio de Niterói efetue qualquer ato constritivo até julgamento final da demanda, pugnando, ainda, pela expedição de guia de pagamento no valor de R$600,00.
O douto juÃzo singular indeferiu o pedido de antecipação de tutela por entender estarem ausentes os pressupostos do art. 273 do CPC. Em sua fundamentação, o magistrado destaca que o depósito judicial prévio é mera faculdade do sujeito passivo ao ajuizar a ação tributária e na hipótese de ele proceder ao depósito integral do débito, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa, passando para a ação tributária a discussão sobre a dÃvida, o que suspende a execução fiscal (art. 38 da LEF e enunciado n'º 112 da Súmula do STJ).
Os embargos de declaração (fls. 43/46) foram rejeitados (decisão de fl.
47), tendo o magistrado deferido a expedição de guia para depósito.
Inconformado, o agravante interpôs o presente recurso, pugnando pela reforma da decisão. Afirma que atua no ramo de farmácia de manipulação desde 2004 e sempre foi contribuinte do ICMS através do Simples Nacional.
Narra que com o advento da Lei Complementar n'º 116/03 e da Lei Municipal n'º 2.118/03 as farmácias de manipulação passaram a ser cobradas do ISSQN. Em vista disso, ajuizou ação declaratória para definir se deve pagar ISSQN ou ICMS. Esclarece que está pagando integralmente tanto o ICMS como o ISSQN, mas o último é depositado judicialmente considerando a alÃquota de 3%.
Sustenta que a decisão agravada afronta o art. 151, II do CTN e o enunciado n'º 112 do STJ.
Informações do juiz a quo às fls. 162/163.
Contrarrazões do Estado do Rio de Janeiro (fls. 165/167), que afirma não FAG 4 não ter interesse no presente recurso. Ressalta que o agravo não foi instruÃdo com cópia do depósito judicial ou qualquer documento que demonstre o valor que está sendo exigido pelo MunicÃpio de Niterói, portanto não deve ser conhecido por falta de peças necessárias.
O MunicÃpio de Niterói apresentou contrarrazões (fls. 173/181), pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão hostilizada. Argumenta que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e que o STJ já em entendimento no sentido de que os serviços prestados por farmácias de manipulação se submetem à exclusiva incidência do ISS (LC 116/2003). Por fim, destaca que o agravante não demonstrou a impossibilidade de recolher o crédito tributário (art. 151, II, CTN).
Parecer da Procuradoria de Justiça (fls. 183/188), opinando pelo desprovimento do recurso.
à o relatório. Passo ao voto.
Em relação ao argumento do segundo agravado de ausência de peças, este não merece acolhida, considerando o documento de fl. 140, que comprova a efetivação do depósito judicial.
Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Assiste razão em parte ao agravante.
A douta magistrada entendeu que não estão presentes os pressupostos do art. 273 do CPC, por isso indeferiu o pedido de antecipação de tutela.
Para a concessão da antecipação da tutela pretendida é necessário que estejam presentes os seus requisitos autorizadores expressamente dispostos nos incisos do art. 273 do CPC, quais sejam o perigo de dano de difÃcil reparação e a verossimilhança das alegações.
FAG 5
Quanto ao primeiro, este pode ser traduzido no perigo iminente de dano irreparável ou de difÃcil reparação, que in casu, extrai-se da possibilidade de inscrição na dÃvida ativa municipal e consequente exclusão do Simples Nacional e inviabilidade de continuação...
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