Acórdão nº HC 160524 / SP de T5 - QUINTA TURMA

Data04 Agosto 2011
Número do processoHC 160524 / SP
ÓrgãoQuinta Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

HABEAS CORPUS Nº 160.524 - SP (2010⁄0014002-4)

RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP
IMPETRANTE : N.V.C. E OUTRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : AIRTON RICARDO OLIVEIRA (PRESO)

EMENTA

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. TEMAS NÃO ANALISADOS PELO COLEGIADO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DEFENSOR CONSTITUÍDO. INSTRUMENTO DE MANDATO. DESNECESSIDADE. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA-PRÉVIA. PEÇA FACULTATIVA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC PARA A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA POR CARTA PRECATÓRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO ÀS PARTES. ORDEM DENEGADA.

  1. Evidenciado que as alegações relativas ao bis in idem e ao direito de apelar em liberdade voltam-se contra ato de Juiz de 1º grau de jurisdição, o qual ainda não foi apreciado pela Corte Estadual, sobressai a incompetência desta Corte para o exame da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.

  2. O artigo 266 do Código de Processo Penal dispõe ser possível ao acusado constituir advogado por ocasião do interrogatório, sendo desnecessária a juntada aos autos de instrumento de mandato.

  3. O art. 370, § 4º do Código de Processo Penal prevê a intimação pessoal como prerrogativa do defensor público ou dativo. Para o defensor constituído aplica-se a regra do § 1º do referido art. 370, que prevê a intimação através de publicação do ato no órgão responsável pela publicidade dos atos judiciais.

  4. Hipótese em que o defensor constituído foi devidamente intimado através de publicação na imprensa oficial, tendo havido, ainda, a intimação pessoal da ré.

  5. Não resta evidenciada a nulidade, por cerceamento de defesa, se o defensor foi devidamente intimado para apresentação de defesa prévia, nos termos do art. 395, do Código de Processo Penal, em sua redação anterior, e deixou de apresentá-la.

  6. Não se reconhece a nulidade do feito, se evidenciada a constituição de defensor ad hoc ao paciente, a fim de acompanhar as audiências de instrução e julgamento.

  7. Reconhecimento do vício que não prescinde da demonstração concreta do dano suportado pelos réus (Precedentes).

  8. Ordem denegada.

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, denegou a ordem." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi e A.V.M. (Desembargador convocado do TJ⁄RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator.

    Brasília (DF), 04 de agosto de 2011(Data do Julgamento)

    MINISTRO GILSON DIPP

    Relator

    HABEAS CORPUS Nº 160.524 - SP (2010⁄0014002-4) (f)

    RELATÓRIO

    EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator):

    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por N.V.C. e Cristina Cantú Prates em favor de A.R.O., contra acórdão da Décima Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

    "Habeas corpus - Preso em flagrante e denunciado pelo delito previsto no art. 171, caput, do CP - Pedido de revogação da prisão preventiva e a concessão da ordem, ante a ocorrência de nulidade processual por ausência de advogado constituído nos autos, a revogação da prisão preventiva do acusado, bem como a anulação do processo e o refazimento de todos os atos processuais, a partir da fase do artigo 395 do Código de Processo Penal, da defesa prévia, inclusive, com a observação do novo rito processual observado pela lei n° 11.719⁄08

    - Quanto ao pedido de liberdade - Prejudicado, tendo em vista a prolacão de sentença em 05.10.2009 - Preso agora por força de sentença penal condenatória - Quanto as nulidades - Impossibilidade seu reconhecimento - Consoante as informações prestadas pelo D. Magistrado "a quo", como já referido, o próprio paciente afirmou possuir defensor, o qual estava presente por ocasião de seu interrogatório - Nesse passo, a Lei n° 11.719, de 20.06.2008 - DOU 23.06.2008 entrou em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação, sendo certo que o réu foi interrogado em 20 de agosto de 2008. Portanto, quando da realização do referido ato, a lei ainda não vigia - Quando da designação da audiência de instrução, foi determinada a intimação da defesa para apresentação de defesa prévia, a qual foi devidamente intimada, mas não compareceu - Em 12 de novembro de 2008, foi certificado o decurso do prazo para apresentação de defesa prévia - Em 30 de março de 2009, o defensor foi intimado para apresentação de memoriais, e tendo decorrido c prazo, foi expedida carta precatória para intimar o réu para constituir novo defensor - Os memoriais foram apresentados, segundo consta na r. sentença prolatada pelo D. Magistrado em 05.10.2009 - Portanto, não há que se falar em nulidade se os procedimentos legais foram seguidos pelo D. Magistrado, que inclusive determinou a intimação do paciente com o fim de constituir novo defensor, tendo em vista a falta de manifestação do advogado constituído, em obediência ao contraditório, ampla defesa e o devido processo legal - Decretação de nulidade - Impossibilidade - O dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação - JULGA-SE PREJUDICADA A ORDEM, no que pertine ao pedido de revogação da prisão preventiva e, no mais DENEGA-SE A ORDEM de habeas corpus rogada em favor de A.R.O. " (fls. 27⁄28).

    Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime tipificado no artigo 171, caput, do Código Penal, teve a sua prisão preventiva decretada no ato de recebimento da denúncia, e, em razão de se encontrar foragido, foi citado por edital, com a designação de data para o interrogatório.

    Diante do não comparecimento do réu, o feito e o prazo prescricional foram suspensos, na forma estabelecida pelo artigo 366 do Código de Processo Penal, sendo que, em 29 de janeiro de 2008, cumprido o mandado de prisão, foi expedida carta precatória para citação e interrogatório do ora paciente.

    Em 20 de agosto de 2009, a defesa impetrou habeas corpus nº 990.09.194149-2, pleiteando a anulação do feito por cerceamento de defesa e requerendo a revogação da prisão preventiva decretada.

    Encerrada a instrução, o réu foi condenado, em 5 de outubro de 2009, como incurso no artigo 171, caput, do Código Penal, a dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e trinta e cinco dias-multa, momento em que lhe foi negado o direito de apelar em liberdade, sentença contra a qual foi interposto recurso de apelação (Apelação nº 990.10.079165-6) e impetrado habeas corpus (990.10.072119-4), que se encontram em processamento naquela Corte.

    Em 10 de novembro de 2009, a Décima Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou o habeas corpus nº 990.09.194149-2, decidindo no sentido de estar prejudicada a ordem na parte referente ao pedido de revogação da prisão preventiva, e, no mais, no sentido de denegar a ordem, considerando a inexistência de nulidade na Ação Penal nº 587.01.2006.002793-9, por cerceamento de defesa.

    Daí a presente impetração, na qual o impetrante sustenta, em suma, a nulidade da sentença condenatória, em razão da ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, aduzindo, para tanto, que a reincidência foi utilizada para fins de fixação da pena-base e para aplicação de majorante.

    Alega, ainda, a nulidade do processo diante da ausência de defesa técnica durante a maior parte da instrução processual, já que, em momento nenhum foi juntado instrumento de procuração de defensor; que, nas audiências realizadas, o acusado sempre foi acompanhado de advogado ad hoc; que o paciente nunca foi indagado se possuía advogado constituído; que as intimações foram realizadas por meio de Diário Oficial, sem menção ao nome de advogado ou OAB; que não foram apresentadas defesa preliminar e rol de testemunhas de defesa; que, ausente a defesa, o réu não foi intimado a constituir novo defensor e não foi nomeado defensor dativo; bem como que o réu não compareceu às audiências de instrução por não ter sido intimado.

    Requer, por fim, a concessão da ordem para que seja deferido ao réu o direito de apelar em liberdade, bem como para que sejam declaradas nulas a sentença, por ocorrência de bis in idem, e a ação penal, por cerceamento de defesa, com o refazimento de todos os atos a partir da fase do artigo 395 do Código de Processo Penal.

    Liminar indeferida à fl. 275.

    Informações prestadas às fls. 286⁄289.

    Foi apresentado requerimento de renúncia de mandato judicial, às fls. 439⁄440, por N.V.C. e Cristina Cantú Prates, o qual foi indeferido em razão de os impetrantes serem parte no processo, o que torna inviável a renúncia de poderes.

    Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 459⁄468, opinando pela denegação da ordem.

    É o relatório.

    Em mesa para julgamento.

    HABEAS CORPUS Nº 160.524 - SP (2010⁄0014002-4) (f)

    VOTO

    EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator):

    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por N.V.C. e Cristina Cantú Prates em favor de A.R.O., contra acórdão da Décima Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgou prejudicada a ordem no habeas corpus nº 990.09.194149-2, na parte referente ao pedido de revogação da prisão preventiva, e, no mais, denegou a ordem, considerando a inexistência de nulidade na Ação Penal nº 587.01.2006.002793-9, por cerceamento de defesa.

    Daí a presente impetração, na qual o impetrante sustenta, em suma, a nulidade da sentença condenatória, em razão da ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, aduzindo, para tanto, que a reincidência foi utilizada para fins de fixação da pena-base e para aplicação de majorante.

    Alega, ainda, a nulidade do processo diante da ausência de defesa técnica durante a maior parte da instrução processual, já que, em momento nenhum foi juntado instrumento de procuração de defensor; que, nas audiências realizadas, o acusado sempre foi acompanhado...

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