Acórdão nº HC 139759 / SP de T5 - QUINTA TURMA

• Número do processo: HC 139759 / SP
• Data: 16 Agosto 2011
• Órgão: Quinta Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

HABEAS CORPUS Nº 139.759 - SP (2009⁄0119317-0)

RELATOR	:	MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE	:	S.L.S.M.
IMPETRADO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE	:	JONATHAN MOREIRA DA COSTA XAVIER

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO VI DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343⁄2006 SEM QUE HAJA PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE NARRA OS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 33, CAPUT, E 35 DA LEI DE DROGAS PRATICADOS NA COMPANHIA DE ADOLESCENTE. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO DA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. SUFICIÊNCIA DA DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO.

1. Como é cediço, o acusado defende-se dos fatos narrados na exordial, e não da capitulação jurídica a eles dada pelo Parquet, de modo que é plenamente possível à autoridade judiciária, ao prolatar sentença condenatória, aplicar causa de aumento devidamente descrita na denúncia, embora não expressamente requerida pelo órgão ministerial. Precedentes do STJ e do STF.

2. Na hipótese em apreço, conquanto o Ministério Público Estadual não tenha pugnado pela incidência da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343⁄2006 na parte final da denúncia, o certo é que descreveu, no corpo da peça vestibular, que o paciente teria praticado os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico na companhia de adolescente, motivo pelo qual não há ilegalidade na aplicação da mencionada majorante pelo magistrado de origem.

DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ACRÉSCIMO DE 1⁄6 EM FACE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343⁄2006. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

1. De acordo com a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus somente é possível quando evidenciado de plano, sem a necessidade de exame de provas, flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

2. No caso dos autos, não se constata qualquer abuso ou irregularidade na dosagem da reprimenda imposta ao paciente, pois sua pena-base, ao contrário do que sustentado na impetração, foi fixada, tanto para o delito de tráfico, quanto para o de associação, no mínimo legal, tendo sido elevada em 1⁄6 apenas em face da incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343⁄2006.

APONTADA IMPUTAÇÃO AO PACIENTE DE DELITO QUE NÃO TERIA SIDO QUESTIONADO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IMPROCEDÊNCIA.

1. De acordo com a inicial do writ, o paciente teria sido condenado pelo ilícito de "associações em Organizações criminosas", o qual não teria sido objeto de apuração durante a fase de colheita de provas em juízo.

2. Contudo, ao contrário do que afirmado pela impetrante, o paciente não foi condenado por delito que não teria sido discutido durante a instrução processual, tendo o Juízo sentenciante apenas afastado a possibilidade de incidência da minorante disposta no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343⁄2006 pelo fato de se estar diante de associação criminosa voltada para o tráfico de entorpecentes.

INDIGITADO INDEFERIMENTO DO ADIAMENTO DE AUDIÊNCIA EM FACE DO ALEGADO MAU ESTADO DE SAÚDE DA DEFENSORA DO PACIENTE. SUSCITADO PRÉ-JULGAMENTO DA CAUSA PELO FATO DE O MAGISTRADO HAVER ELABORADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTES MESMO DA CONCLUSÃO DO MENCIONADO ATO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DAS SUPOSTAS MÁCULAS. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.

2. Na hipótese vertente, não há, na documentação que instrui o mandamus, nenhuma comprovação de que indique que a advogada do acusado estava de fato doente, ou que houve prejuízo à defesa pelo não adiamento da audiência de instrução e julgamento, tampouco que o Juízo de origem teria pré-julgado a causa, circunstância que impede o reconhecimento do suposto constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente.

ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE TRANSCRIÇÃO DO DEPOIMENTO PRESTADO PELO ADOLESCENTE APREENDIDO COM O PACIENTE NA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO (ARTIGO 405, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DEFESA EM ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. ORDEM DENEGADA.

1. Nos termos do § 1º do artigo 405 do Código de Processo Penal, "sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações", sendo que o § 2º do referido dispositivo legal estatui que "no caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição".

2. Há nos autos a informação de que o depoimento do adolescente apreendido juntamente com o paciente, prestado perante a Justiça da Infância e da Juventude, foi reproduzido durante a audiência de instrução e julgamento, em conformidade com os preceitos contidos no Código de Processo Penal, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

3. Ademais, consoante o disposto no artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal, as nulidades da instrução criminal nos processos de competência do juiz singular devem ser arguidas no momento do oferecimento das alegações finais.

4. Na hipótese em tela, na própria audiência de instrução e julgamento a defesa apresentou alegações finais, sem, contudo, impugnar ou reclamar a falta de juntada aos autos da transcrição do depoimento do menor que estaria associado ao paciente na prática dos crimes em tela, o que revela a preclusão do exame do tema.

5. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 16 de agosto de 2011. (Data do Julgamento).

MINISTRO JORGE MUSSI

Relator

HABEAS CORPUS Nº 139.759 - SP (2009⁄0119317-0) (f)

IMPETRANTE	:	S.L.S.M.
IMPETRADO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE	:	JONATHAN MOREIRA DA COSTA XAVIER

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de J.M.D.C.X., apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 990.09.062753-0).

Noticiam os autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, imposta pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

Sustenta a impetrante que o magistrado singular teria atribuído ao paciente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343⁄2006, embora tal circunstância não estivesse descrita na denúncia, o que caracerizaria violação ao disposto no artigo 384 do Código de Processo Penal.

Aduz que o Juiz de Direito teria imputado ao paciente o crime de "associações em Organizações criminosas", que sequer teria sido questionado durante a instrução criminal.

Alega que a pena-base do paciente foi exasperada sem a devida justificação, circunstância que demonstraria o abuso de poder por parte do Juízo monocrático.

Assere, ainda, que embora a defensora do paciente não estivesse em boas condições de saúde para realizar a audiência de instrução e julgamento, o magistrado singular não deferiu o adiamento de tal ato.

Defende que o togado de piso teria pré-julgado a exordial ofertada em desfavor do paciente, aduzindo que, não obstante a sentença tenha sido proferida na própria audiência de instrução e julgamento, a peça conteria transcrições de entendimentos jurisprudenciais, circunstância que evidenciaria a sua prévia elaboração.

Por fim, assevera ter ocorrido cerceamento de defesa na ação penal em tela, aduzindo que não houve a transcrição nos autos do depoimento prestado pelo adolescente apreendido em razão dos fatos atribuídos ao paciente, no âmbito da Vara da Infância e da Juventude.

Requer a concessão da ordem para que seja anulada a sentença condenatória proferida em desfavor do paciente, ou para que seja excluída a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343⁄2006.

A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 32⁄33.

Prestadas as informações (fls. 40⁄41), o Ministério Público Federal, em parecer de fls. 134⁄137, manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 139.759 - SP (2009⁄0119317-0) (f)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em síntese, a anulação da sentença condenatória proferida contra o paciente ou, alternativamente, a exclusão da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343⁄2006 da reprimenda que lhe foi imposta.

Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, extraindo-se da peça acusatória os seguintes trechos:

"Consta dos inclusos autos de inquérito policial que em 30 de setembro de 2008, por volta de 14h e 45min, na Rua Gordiano Gaudêncio Rossi nº 239, Vila Penteado, nesta comarca da Capital, J.M.D.C.X., qualificado e fotografado, respectivamente, a fls. 09 e 42, agindo previamente ajustado e com identidade de propósitos com o adolescente P.R.P.D.A. (fls. 08), trazia consigo e ocultava, para fim de tráfico, vinte e seis invólucros contendo um total...