Acórdão nº HC 199416 / SP de T5 - QUINTA TURMA

• Número do processo: HC 199416 / SP
• Data: 23 Agosto 2011
• Órgão: Quinta Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

HABEAS CORPUS Nº 199.416 - SP (2011⁄0048146-5)

RELATOR	:	MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE	:	DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO	:	TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE	:	AVENIDA DELICIA RAITERS (PRESO)
ADVOGADO	:	ADRIANO CARLOS OLIVEIRA SILVA - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343⁄06. PERSONALIDADE. DESFAVORABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄06.

2. Verificado que as instâncias ordinárias levaram em consideração a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida, não há que se falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada um pouco acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda.

3. Apontados elementos concretos que autorizam a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial da personalidade, ausente ilegalidade na fixação da reprimenda-base acima do mínimo legal.

   CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343⁄2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. CIRCUNSTÂNCIAS E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

1. Embora a paciente seja tecnicamente primária e de bons antecedentes, revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06, porquanto a considerável quantidade de entorpecente apreendida, somada às circunstâncias do caso concreto, levaram a crer que se dedicaria a atividades delituosas ou integraria organização criminosa.

2. Para concluir-se que a condenada não se dedicava a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional.

3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido.

   SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

2. Não há ilegalidade na negativa de proceder-se à almejada permuta quando não preenchido o requisito objetivo - pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão.

   DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PACIENTE PRESA EM FLAGRANTE E QUE ASSIM PERMANECEU DURANTE TODO O FEITO. VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSTITUCIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. RESIDÊNCIA FIXA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

1. Não caracteriza constrangimento ilegal a manutenção da negativa de concessão de liberdade provisória e do direito de recorrer solto ao flagrado no cometimento em tese do delito de tráfico de entorpecentes praticado na vigência da Lei 11.343⁄06, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente proíbe a soltura clausulada nesse caso, mesmo após a edição e entrada em vigor da Lei 11.464⁄2007, por encontrar amparo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade de tal infração. Precedentes da Quinta Turma e do Supremo Tribunal Federal.

2. Evidenciada a gravidade concreta do crime cometido, diante da natureza e da elevada quantidade de droga apreendida, mostra-se necessária a continuidade da segregação cautelar, para a garantia da ordem pública.

3. Ausente comprovação de residência fixa no Brasil, mostra-se imprescindível a manutenção da custódia antecipada também para assegurar a aplicação da lei penal.

4. Ordem denegada.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Brasília (DF), 23 de agosto de 2011. (Data do Julgamento).

   MINISTRO JORGE MUSSI

   Relator

   HABEAS CORPUS Nº 199.416 - SP (2011⁄0048146-5)

   IMPETRANTE	:	DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
   IMPETRADO	:	TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
   PACIENTE	:	AVENIDA DELICIA RAITERS (PRESO)
   ADVOGADO	:	ADRIANO CARLOS OLIVEIRA SILVA - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO

   RELATÓRIO

   O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de A.D.R. contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, ao julgar a Apelação Criminal n.º 0006600-76.2009.4.03.6119⁄SP, interposta pelas partes, deu parcial provimento ao recurso ministerial, para majorar em 1⁄3 (um terço) a pena-base e afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343⁄06, tendo, ainda, provido parcialmente o apelo defensivo, para reconhecer a atenuante genérica da confissão, tornando a reprimenda da paciente definitiva em 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, mantida, no mais, a sentença que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c⁄c o art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343⁄06.

   A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que a pena-base da paciente teria sido fixada acima do mínimo legalmente previsto com base tão somente na natureza e na quantidade de drogas apreendidas, o que considera desproporcional e desarrazoado, pois, não obstante o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, todas as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP lhe foram tidas como favoráveis.

   Argumenta que a paciente seria simplesmente uma "mula" do tráfico de drogas, de maneira que não tinha pleno conhecimento acerca da natureza e da quantidade de droga que transportava em sua bagagem. Por essas razões, considera que, "em casos de 'mulas' como o presente, não são agravantes as circunstâncias de quantidade ou natureza da substância, mesmo quando sejam consideradas excessivas relativamente ao tipo" (e-STJ fl. 4).

   Destaca que a paciente é primária, possui boa conduta social e personalidade ajustada, somente tendo aceitado realizar o transporte da droga com a exclusiva finalidade de prover a subsistência de sua própria família, pelo que, em observância ao princípio da proporcionalidade, a sua pena-base deveria ser reduzida ao mínimo legalmente previsto.

   Considera, outrossim, que deveria ser aplicada, em favor da paciente, a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄06, e no seu patamar máximo, ressaltando que, além de primária e possuidora de bons antecedentes, não se dedica a atividades delituosas, nem integra organização criminosa.

   Defende que o simples fato de a paciente, africana, ter realizado a sua segunda viagem ao Brasil não poderia, por si só, levar a crer que integraria organização criminosa ou se dedicaria a atividades delituosas, como teria concluído a Corte impetrada.

   Ainda, argumenta que a quantidade de drogas, por já ter sido sopesada para a elevação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, não poderia impedir o reconhecimento da minorante em questão, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem.

   Sustenta que, reduzida a reprimenda da paciente, deveria ser procedida à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, ressaltando que o Supremo Tribunal Federal teria declarado a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que vedam a concessão desse benefício.

   Por fim, pleiteia que seja concedido à paciente o direito de recorrer em liberdade, destacando que, in casu, estariam ausentes quaisquer das hipóteses autorizadoras previstas no art. 312 do CPP.

   Acrescenta que, com o advento da Lei n.º 11.464⁄07, não mais subsistira a vedação legal à concessão de liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos e equiparados.

   Requereu, liminarmente e no mérito, fosse:

   1. reduzida a pena-base imposta à paciente;

   2. aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º da Lei 11.343⁄06, e em sua fração máxima de 2⁄3 (dois terços);

   3. substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de...