Acórdão nº HC 129894 / SP de T6 - SEXTA TURMA
| Número do processo | HC 129894 / SP |
| Data | 09 Agosto 2011 |
| Órgão | Sexta Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil) |
HABEAS CORPUS Nº 129.894 - SP (2009⁄0034862-8)
| RELATOR | : | MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR |
| IMPETRANTE | : | L.F.D.S.A. - DEFENSOR PÚBLICO |
| IMPETRADO | : | TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO |
| PACIENTE | : | ANDRÉ ALTAFIM |
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. CÁRCERE PRIVADO E ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CAUSA DE AUMENTO. ARMA DE FOGO. FALTA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DEMONSTRAÇÃO DE SUA UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA. AÇÃO ÚNICA. PLURALIDADE DE VÍTIMAS E DE PATRIMÔNIOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 2⁄5. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 443⁄STJ.
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A Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que os demais elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito.
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A jurisprudência desta Corte tem entendido que, se com uma só ação houve lesão ao patrimônio de várias vítimas, está configurado concurso formal, e não delito único. Raciocínio que é aplicável, por analogia, ao crime de cárcere privado nas hipóteses em que, por meio de uma só conduta, houve a restrição da liberdade de mais de uma pessoa.
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Deve ser reduzido à fração mínima de 1⁄3 o incremento da pena na terceira fase da dosimetria, se justificado apenas em fatos que consistem nas próprias majorantes, no caso, a pluralidade de agentes e o emprego de armas de fogo, bem como na quantidade de causas de aumento reconhecidas. Incidência da Súmula 443⁄STJ.
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Ordem parcialmente concedida, com extensão ao corréu, para reduzir à fração mínima a majoração da pena do crime de roubo, em razão das causas de aumento, ficando a pena de ambos, quanto ao referido delito, redimensionada nos termos explicitados no voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, com extensão ao corréu L.F.L.R. ouL.F.R., nos termos do voto doS. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília, 09 de agosto de 2011 (data do julgamento).
Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator
HABEAS CORPUS Nº 129.894 - SP (2009⁄0034862-8) (f)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de A.A., no qual é apontado como órgão coator o Tribunal de Justiça de São Paulo.
Consta dos autos ter sido o paciente condenado, juntamente com um corréu, pelo Juízo da 26ª Vara Criminal de São Paulo⁄SP (autos n. 66⁄99), às penas de 11 anos, 5 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 24 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, por seis vezes, em concurso formal, e no art. 148, caput, por duas vezes, também na forma do art. 70, c⁄c os arts. 29 e 69, todos do Código Penal. Interposto recurso por ambas as partes, o Tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos, porém proveu a apelação do Parquet para majorar a reprimenda do paciente para 15 anos e 10 dias de reclusão e 31 dias-multa (Apelação Criminal n. 312.456-3⁄1-00). Houve ajuizamento de revisão criminal, que foi indeferida (autos n. 993.07.060797-1).
Na presente impetração, afirma-se em suma:
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ser descabida a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se a arma não foi apreendida e periciada;
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que deve ser reconhecida a existência de apenas um crime de roubo e um de cárcere privado, não obstante haja pluralidade de vítimas e de patrimônio;
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não ser possível a fixação da fração de incremento da reprimenda na terceira fase da dosimetria, a partir, tão somente, do número de causas de aumento.
Pede-se a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena imposta ao paciente, nos termos explicitados.
Sem pedido liminar, foram prestadas as informações (fls. 80⁄146).
O Ministério Público Federal opina pela denegação da ordem (fls. 148⁄156).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 129.894 - SP (2009⁄0034862-8) (f)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): Busca-se, na presente impetração, a exclusão da causa de aumento referente ao emprego de arma e do concurso formal, bem como a diminuição do incremento da pena pelas majorantes previstas no art. 157, § 2º, do Código Penal.
Inicialmente, a Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que os demais elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito.
CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
I – Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.
II – Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.
III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela – instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.
IV – Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.
V – Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.
(EREsp n. 961.863⁄RS, Rel. p⁄ acórdão o Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 6⁄4⁄2011)
No mesmo sentido se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.
(HC n. 96.099⁄RS, Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 5⁄6⁄2009)
No caso, acerca do emprego da arma, disse a sentença (fl. 26):
[...]
A prova, portanto, incrimina os réus de forma segura. Eles foram presos em flagrante e reconhecidos por várias das vítimas e testemunhas dos roubos, bem como pelas vítimas e testemunhas dos roubos, bem como pelas vítimas do cárcere privado. As inúmeras vítimas e testemunhas prestaram depoimentos coincidentes e coerentes desde a fase policial, incriminando os réus como autores de roubos praticados a mão armada e com diversos agentes, além da manutenção de cárcere privado de duas outras vítimas. Acrescente-se que vários dos bens foram apreendidos em poder dos acusados. Além disso a prova documental e policial corroborou o teor da prova oral no que tange às circunstâncias de local onde os crimes foram realizados e de emprego de armas de fogo.
[...]
O Tribunal de origem ratificou a conclusão do Juiz singular (fl. 32):
[...]
Foram os réus presos em flagrante delito, após participarem de roubos, com cárceres privados, praticados por um grupo de razoável número e com armas especializadas.
Dessa forma, mostra-se escorreita a aplicação da majorante do emprego de arma de fogo.
De outra parte, a jurisprudência desta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que, se com uma só ação houve lesão ao patrimônio de várias vítimas, está configurado concurso formal, e não delito único.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURSO FORMAL. MAIS DE UM BEM JURÍDICO ATINGIDO. PLURALIDADE DE VÍTIMAS. INOCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
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Evidenciado que o roubo foi praticado contra vítimas distintas, na mesma situação fática e objetivando patrimônios diferentes, tem-se como configurado o concurso formal, e não a hipótese de crime único.
EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE. MODO INTERMEDIÁRIO. PRETENDIDA IMPOSIÇÃO. SÚMULA 269 DESTE STJ. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
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Inviável a fixação do modo semiaberto ao paciente reincidente quando, não obstante a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais, a pena foi definitivamente fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, circunstância que indica que o modo fechado para o início do desconto da sanção privativa de...
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