Acordão nº 0000788-62.2010.5.04.0281 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 17 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: Jos㉠Felipe Ledur
• Data da Resolução: 17 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000788-62.2010.5.04.0281 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Esteio, sendo recorrente KELLY KERBER DA SILVA e recorrido DELTA N. CONSTRUTORA LTDA.

Inconformada com a sentença das fls. 81-5 e 90, que julgou a ação improcedente, a reclamante recorre. No recurso ordinário das fls. 94-7, postula a reforma quanto às horas extras e indenização pelo período de garantia de emprego da gestante.

Com contrarrazões às fls. 100-2, os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1 HORAS EXTRAS E REFLEXOS

A sentença indeferiu os pedidos de letras “b”, “c” e “j” da inicial. Fundamentou que ficou comprovado que o escritório da reclamada, local onde a autora trabalhava, possuía menos de 10 empregados, o que determina a inversão do ônus da prova quanto à jornada de trabalho. Entendeu que os empregados que realizam atividades externas não devem ser computados, para os fins do art. 74, § 2º, da CLT. Destacou que a única testemunha trazida ao feito afirmou que a demandante trabalhava das 08h às 12h e das 13h às 17h48min, de segunda a sexta-feira, ou seja, 44 horas semanais, e que não ficava limpando o escritório ao meio-dia.

A reclamante recorre. Alega que a recorrida mencionou na contestação a existência de registros de horário, mas não os juntou aos autos, mesmo em face do depoimento do preposto, que afirmou que o havia 30 empregados no quadro de pessoal à época. Destaca que a reclamada não invocou a exceção do art. 74, § 2º, da CLT, tendo afirmado expressamente que havia registro de horário. Apontou que a testemunha ouvida a convite da reclamada sequer trabalhava integralmente no estabelecimento. Invoca a Súmula 338 do TST. Postula a reforma quanto ao pedido “b” da inicial, com a condenação da reclamada ao pagamento de 30 horas extras mensais e reflexos.

Analisa-se.

No presente caso, a reclamante admitiu, em seu depoimento pessoal (fl. 78), que a reclamada possuía menos de dez empregados. A preposta da reclamada (fl. 78), por sua vez, afirmou que a empresa tem uma média de 30 empregados, externos e internos. Com base nas informações prestadas pelas partes, é possível concluir, como entendeu a julgadora de origem, que a reclamada tinha menos de dez empregados que prestavam serviço internamente, e cerca de trinta empregados no total, mas todos vinculados ao mesmo estabelecimento. Diante disso, é de direito a questão relativa à obrigatoriedade de juntada dos registros de horário pela reclamada, pois os fatos são incontroversos.

Tem-se que a reclamada estava obrigada a manter registros de horário da reclamante, como deflui do próprio reconhecimento em defesa de que havia registro, ainda que o estabelecimento contasse com menos de dez empregados trabalhando internamente. Isso porque o art. 74, § 2º, da CLT não faz a distinção mencionada na sentença, excluindo da contagem os empregados que realizam atividades externas. Além disso, sabe-se que muitas empresas utilizam-se equivocadamente do disposto no art. 62, I, da CLT, de modo a considerar dispensado o registro de horário de trabalhadores cuja jornada é compatível com prévia fixação e controle. Havendo mais de dez empregados vinculados ao estabelecimento em que a autora prestava serviços, incide a regra do art. 74, § 2º, da CLT. Assim, aplica-se ao caso o item I da Súmula 338 do TST, in verbis:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Na petição inicial, a reclamante afirmou que trabalhava de segunda a sexta-feira, das 8h às 18h, com 10 a 15min de intervalo, bem como aos sábados, das 8h às 12h. Na contestação, a reclamada negou a prestação de horas extras, alegando que a autora não ultrapassou a jornada de 8h. Entretanto, o contrato de trabalho (fls. 30-1) consigna que a jornada da reclamante seria das 8h às 17h48min, com uma hora de intervalo.

Em seu depoimento pessoal (fl. 78), a reclamante afirmou que trabalhava das 8 às 18h, sem...