Acordão nº 0000188-93.2010.5.04.0005 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 17 de Agosto de 2011

Magistrado ResponsávelJos㉠Cesãrio Figueiredo Teixeira
Data da Resolução17 de Agosto de 2011
EmissorTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
Nº processo0000188-93.2010.5.04.0005 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes ALESSANDRO SOUZA ROSA e PROSEGUR BRASIL S.A. TRANSPORTADORA DE VALORES E SEGURANÇA e recorridos OS MESMOS.

Desconformes com a sentença proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho Substituto Guilherme da Rocha Zambrano (fls. 337/352, complementada à fl. 372), recorrem os dois contendores.

O reclamante (fls. 357/370), pretende acrescer à condenação diferenças de salário por acúmulo de funções, dizendo que, ao contrário do afirmado na sentença, os depoimentos de testemunhas não são convergentes em relação ao tema. Ainda, pretende seja atribuída natureza salarial ao adicional de assiduidade, com o deferimento dos reflexos que indica. Também postula a reforma do julgado no que diz respeito à base de cálculo do adicional de insalubridade. Quanto às horas extras, renova a tese da infidelidade dos registros no que diz respeito aos intervalos, reportando-se aos demais elementos de prova disponíveis, inclusive o depoimento da preposta. Ainda, em relação ao excesso de jornada e aos domingos e feriados laborados, alega não haver sido comprovado integralmente o adimplemento dos valores devidos. Também postula a condenação da ré em horas extras laboradas nos intervalos intrajornadas e interjornadas, neste caso especificamente por desrespeito ao intervalo de 35 (trinta e cinco) horas quando do repouso semanal. Insurge-se também contra a aplicação da OJ n. 394 da SDI-1/TST. Por fim, quer também o deferimento de diferenças de adicional noturno, sustentando equivocada a análise a respeito procedida na sentença.

A reclamada também recorre ordinariamente (fls. 377/383), não se conformando com a condenação em adicional de assiduidade, ao argumento de que o mesmo era alcançado juntamente com o vale-refeição, conforme facultado na norma coletiva que institui a vantagem. Da mesma forma quanto ao adicional de insalubridade, dizendo incabível a utilização de medições efetuadas 13 (treze) anos atrás para afirmar-se que o reclamante esteve sujeito a calor excessivo em 04 (quatro) meses do ano. No que diz respeito ao adicional de 50% sobre as horas de intervalo, por força do art. 71, parágrafo 4º., da CLT, assegura que o mesmo sempre foi pago. Da mesma forma quanto aos intervalos interjornadas e, sucessivamente, pede a compensação das horas extras pagas pelo trabalho executado nesses intervalos. Busca reverter a decisão que a condenou ao pagamento de 20min na entrada e 20min na saída, em razão da troca de uniforme, sob diversos argumentos. No que respeita à indenização a título de café da manhã, afirma que não existe prova do alegado pelo reclamante. Quanto à integração do adicional de risco de vida, quinquênio e adicional de assiduidade, sustenta que não se trata de parcelas salariais, conforme a norma coletiva. Especificamente em relação ao quinquênio, afirma que o mesmo, a partir do momento em que foi pago, repercutiu nas parcelas em que devido. Pretende a absolvição também da indenização adicional, apontando que o reclamante foi despedido em 01.10.2010 e com a projeção do aviso prévio o contrato encerrou-se em 31.10.2010 e que as parcelas rescisórias foram pagas já com o salário corrigido. Inexistindo o descumprimento de norma coletiva, não haverá direito à multa aplicada sob tal fundamento. Da mesma forma, diz que as verbas rescisórias incontroversas foram pagas dentro do prazo legal, ainda que em momento anterior à homologação da rescisão pelo sindicato da categoria. Ainda, busca a exclusão dos honorários de assistência judiciária, com fundamento nas súmulas n. 219 e 329 do E. TST e a exclusão do aviso prévio da base de cálculo das contribuições previdenciárias, com fundamento no art. 214 do Decreto n. 3.048/99. Derradeiramente, inexistindo parcelas remuneratórias devidas ao autor, descabem os reflexos em FGTS e multa de 40%.

Os dois recursos são tempestivos (fls. 353 e 374) e estão firmados por advogados com procuração nos autos (fls. 17 e 29). A reclamada satisfaz as custas e o depósito recursal (fls. 384/385). Ambas as partes oferecem contrarrazões (fls. 380/393 e 395/403), também hábeis (fls. 17 e 28/29) e tempestivas (fls. 387/388). Processo não submetido ao crivo do C. MPT.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I - PRELIMINARMENTE - NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA RECLAMADA

Não pode ser conhecido o recurso da reclamada na parte em que alega haver sido reconhecido em primeira instância que o adicional de assiduidade tem natureza salarial. Ao que tudo indica, trata-se de mais um caso em que as alegações recursais são copiadas de outros feitos, sem adequação ao caso concreto.

No processo agora em julgamento, a decisão de primeiro grau rejeitou a pretensão do autor ao reconhecimento de natureza salarial ao adicional de assiduidade (fl. 340, primeiro parágrafo, último período).

Portanto, no particular, carece a reclamada de interesse processual para recorrer, pois ausente o requisito subjetivo da sucumbência.

II - MÉRITO

1. MATÉRIA COMUM/CONEXA A AMBOS OS RECURSOS

1.1. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE

O juízo a quo, em face do contido nas fichas financeiras, entendeu demonstrado que o adicional em questão jamais foi pago. De outra parte, entendeu que cabia à empregadora demonstrar a ocorrência de fato impeditivo do direito, o que não teria efetuado. Por fim, tendo em vista a redação da norma coletiva que institui a vantagem, atribuiu à mesma natureza indenizatória, rejeitando os pedidos de integração deduzidos pelo autor.

Recorrem os dois contendores. A reclamada, sustentando que existe prova do pagamento do adicional de assiduidade, consubstanciado nos extratos do cartão “Visa Vale” que adunou aos autos, como facultado em norma coletiva; ainda, aponta que na ficha financeira de janeiro de 2009, consta pagamento do adicional de assiduidade.

O reclamante, por seu lado, quer que seja reconhecida natureza remuneratória à parcela, dizendo que a convenção coletiva não tem o condão de alterar a natureza jurídica de uma parcela que é eminentemente salarial. Invoca a disposição do art. 457, parágrafo 1º., da CLT e escólios jurisprudenciais, inclusive o decidido por esta mesma 6ª. Turma no julgamento do processo n. 01363-37.2008.5.04.0006, acórdão da lavra da Exma. Des. Maria Cristina Schaan Ferreira.

Ao exame. No que respeita ao efetivo pagamento da parcela, tem razão a reclamada; trata-se de caso típico de má apreciação da prova. Foram apresentados extratos de utilização do cartão de alimentação, onde consta o crédito do adicional de assiduidade, sempre no início do mês seguinte ao laborado (fls. 65/92), o que é facultado nas convenções coletivas da categoria (ex. fl. 200, cláusula 8ª). esses documentos juntados com a defesa não foram impugnados pelo reclamante no momento processual oportuno (fls. 286/293) Nesse tópico, chama a atenção o procedimento do reclamante, que em absoluto merece elogios. O dado concreto é que postula valores que já recebeu. Não se quer atribuir má-fé ao demandante, aos moldes do previsto no art. 17 do Código de Processo Civil. Prefere o relator acreditar que o reclamante não leu as convenções coletivas da categoria - o que é razoável de acreditar, visto que as juntou aos autos com a inicial, como exigido pela regra do art. 872, parágrafo único da CLT - e deduziu o pedido com base apenas nos demonstrativos de salário. Enfim, impõe-se acolher o recurso da reclamada para excluir da condenação o adicional de assiduidade (fl. 350, item “a”).

Contudo, merece acolhida também o recurso do reclamante. A maioria da Turma, em sua composição nesta data, perfilha do entendimento manifestado no processo n. 01363-37.2008.5.04.0006, invocado pelo autor. O adicional de assiduidade não se destina a ressarcir o empregado por qualquer prejuízo ou despesa, ou a fornecer meios para a execução do trabalho. Tampouco é alcançado de forma aleatória, ao mero alvitre do empregador. Melhor se amolda ao conceito de “prêmio”, forma de incentivar o empregador a manter-se assíduo. Nessa trilha, por habitual e exatamente porque deriva de ajuste bilateral, o adicional de assiduidade adquire natureza salarial.

Ainda, entende-se que, mesmo utilizado cartão de alimentação como forma de alcançar o adicional de assiduidade, tal parcela NÃO se confunde com o vale-alimentação e, portanto, não adquire natureza indenizatória por força da Lei n. 6.321/86. Não tem pertinência na hipótese as OJ n. 123 e 133 da SDI-I/TST. Ainda, a presente decisão não viola o art. 7º., inciso XXVI, da Constituição Federal, como tampouco o art. 5º., inciso II, da mesma Carta, por sinal não invocados na defesa.

Por fim, em face dos limites da condenação agora exarada, descabe a pretendida compensação, aduzindo-se que a reclamada não comprova ou demonstra qualquer pagamento indevido sob a rubrica.

Em conclusão, dá-se provimento também ao recurso do autor para acrescer à condenação a integração do adicional de assiduidade pago na base de cálculo das horas extras, inclusive as prestadas em domingos e feriados, adicional noturno, férias com adicional de 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

1.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E BASE DE CÁLCULO

Com base em laudo pericial (fls. 277/280), o d. julgador de origem deferiu ao reclamante adicional de insalubridade em grau médio, por exposição a calor excessivo, durante 20 (vinte) meses do contrato, de dezembro a março de cada ano. Deixa assentado que, embora a reclamada tenha lançado impugnação, não logrou infirmar os termos do laudo e que a matéria controvertida é de natureza técnica. Por outro lado, afastou a base de cálculo pretendida pelo reclamante - remuneração ou salário normativo - e determinou a incidência sobre o salário mínimo nacional.

Recorrem ambos os litigantes.

A reclamada pretende que não se pode utilizar medições de 13 (treze) anos, em 1997, como suporte da condenação. Afirma que desde o ano 2000 os carros-forte possuem ar...

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