Acordão nº 0000114-33.2010.5.04.0007 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 18 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: Alexandre CorrãŠa da Cruz
• Data da Resolução: 18 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000114-33.2010.5.04.0007 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MMª. Juíza da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes DANIEL SCHEFFER CARDOSO E BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença das fls. 399/405, complementada às fls. 431/432, da lavra da Exma. Juíza Patrícia Dornelles Peressutti, recorrem as partes.

O reclamado, consoante as razões das fls. 410/426 e 454, requer a declaração de nulidade processual ou o afastamento dos depoimentos das testemunhas contraditadas do conjunto probatório. Superada a questão, pretende a reforma do julgado nos seguintes tópicos: equiparação salarial; horas extras e reflexos; intervalos intrajornada; diferenças de participação nos lucros e resultados pela integração da gratificação semestral; FGTS e respectiva atualização; juros e correção monetária e dedução dos valores pagos.

O reclamante, mediante as razões das fls. 435/453, busca a reforma da sentença nos seguintes itens: horas extras; aumento da média remuneratória; intervalo intrajornada; comissões pagas (sistema remuneração variável - integrações e reflexos); comissões (diferenças e pagamentos “por fora” - integrações e reflexos); indenização pela retenção de tributos e honorários de assistência judiciária.

O réu apresenta contrarrazões às fls. 458/470 e o autor às fls. 473/481.

Os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Matéria prejudicial.

1. NULIDADE PROCESSUAL. TESTEMUNHA CONTRADITADA. ADOÇÃO DA SÚMULA 357 DO TST.

A Julgadora de Origem, com amparo no entendimento contido na Súmula n. 357 do TST, rejeitou a contradita à testemunha Carlos Arthur Guedes Campani, convidada pelo reclamante, acolhendo a declaração por aquela prestada, no sentido de que o autor não atuou como testemunha em seu processo.

Inconformado, o reclamado recorre. Alega que o fato de a testemunha estar litigando com idênticas pretensões a torna suspeita, uma vez que não possui a imparcialidade necessária, a teor dos artigos 405, § 3º, III e IV, do CPC e 829 da CLT. Sustenta que a orientação vertida na Súmula 357 do TST não se aplica quando a testemunha litiga contra o mesmo empregador em processo com idênticas pretensões. Requer seja anulado o processo a partir do indeferimento da contradita ou, sucessivamente, desconstituída a condenação baseada em prova suspeita.

Examina-se a questão.

O ajuizamento de reclamação contra a empresa pela testemunha constitui-se em exercício regular do direito de ação, não a transformando em inimiga do reclamado, sem que isso dispense cautela na análise do seu depoimento. Por outro lado, as hipóteses de impedimento e suspeição estão previstas na lei, não cabendo ao julgador ampliá-las, como pretende o recorrente.

Entende-se, tal como na Origem, que não há falar na suspeição da testemunha apenas por possuir reclamatória contra o demandado, porquanto não configurada hipótese de troca de favores, até porque o depoente refere que o autor não foi ouvido como sua testemunha, consoante se observa da ata de audiência abaixo parcialmente reproduzida:

Inquirida, confirma a existência da ação, esclarecendo que esta está encerrada, e que o pedido era basicamente horas extras. Inquirida a respeito, informa que o reclamante não foi testemunha naquele feito. Em face da declaração, rejeito a contradita, por entender o Juízo não caracterizada hipótese de suspeição na forma da lei processual, presente, ademais, o entendimento sumulado por via da Súmula 357/TST. O reclamado protesta. (fl. 394/verso).

Assim, tal como decidido em primeiro grau, trata-se da hipótese prevista na Súmula 357 do TST, não sendo suficiente, por si só, a existência de reclamatória contra o mesmo empregador para que a testemunha seja considerada suspeita. Ainda, como já dito, não se divisa troca de favores ou interesse no deslinde da presente controvérsia, exatamente porque o autor não foi ouvido na qualidade de testemunha naquela ação. Ademais, a análise do conjunto de suas alegações não traz indícios de que a referida testemunha se caracterize como suspeita. O que releva salientar é que inexiste disposição legal a considerar suspeita a testemunha por possuir ação em curso, sem que haja qualquer outro elemento de prova que demonstre a sua suspeição.

Por fim, a livre apreciação da prova pelo julgador permite que ele pondere as provas apresentadas e julgue motivadamente a demanda. No caso, a Juíza singular considerou o amplo conjunto probatório para embasar a sentença, que foi fundamentada principalmente na prova testemunhal (a qual não se resume à testemunha cuja contradita não foi aceita) e documental colhida durante a instrução processual.

Sendo assim, nega-se provimento ao recurso.

2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

A sentença deferiu a equiparação salarial com base na prova testemunhal produzida, sendo lançadas as seguintes conclusões:

Faz jus, pois, o reclamante, à equiparação salarial pleiteada, as quais deverão ser apuradas sobre o salário-base da paradigma, acrescido da gratificação de função (comissão de cargo).

A paradigma foi admitida em 12/05/05, enquanto o marco prescricional da presente é 05/02/05. Portanto, a equiparação salarial somente é devida a partir de 12/05/05.

[...]

Defiro diferenças salariais por equiparação salarial com a paradigma Angélica Karina Algayer, a partir de 12/05/05, em valor a ser apurado em liquidação, com base nas fichas financeiras juntadas aos autos, entre os valores percebidos pelo reclamante a título de salário-base e comissão de caixa e os percebidos pela paradigma a título de salário-base e comissão de cargo, com reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias com 1/3, gratificações semestrais, aviso-prévio e PLR. (fl. 400/verso).

Insurge-se o reclamado, alegando que a parte autora não se desincumbiu de seu ônus de prova. Argumenta que os depoimentos no aspecto são genéricos, não especificando as atribuições da parte autora e da paradigma. Aduz que a identidade de função pressupõe absoluta igualdade das atribuições efetivamente desempenhadas pelo equiparando e paradigma, não sendo suficiente simples semelhança entre as tarefas executadas por ambos. Invoca a observância das exigências contidas nos artigos 5º e 461 da CLT. Refere que a condenação está fundamentada basicamente no depoimento da testemunha Arthur, a qual foi contraditada, sendo, portanto, suspeita. Sinala que, no referido depoimento, a testemunha aponta para a identidade de funções, mas, ao final, diz que nas férias da paradigma o reclamante ficava responsável “por tudo”. Entende que, se, em tal ocasião, o reclamante ficava responsável é porque não era sua rotina. Assim, tal depoimento não atende aos termos da prova que incumbia ao autor. Transcreve jurisprudência. Pugna pela reforma do julgado. Caso mantida a condenação, busca seja observado, no cálculo, apenas o valor do ordenado, excluída a gratificação de função, por se tratar de parcela de caráter personalíssimo.

Examina-se.

Inicialmente, a questão que envolve a contradita à testemunha já foi superada no tópico anterior, sendo o depoimento analisado em conjunto com os demais elementos de prova.

À luz do entendimento vertido da Súmula n. 6, item VIII, do TST: É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. No momento em que o reclamado asseverou que a paradigma desempenhava funções diversas daquelas realizadas pelo reclamante, contrapôs fato impeditivo à isonomia salarial, atraindo para si o encargo probatório, do qual, porém, não se desincumbiu a contento.

Por outro lado, a testemunha Carlos Arthur Guedes Campani, convidada pelo autor, afirmou:

(...) que trabalhou com o Reclamante na ag. São Leopoldo; que trabalha na Reclamada desde 01/06/1989; [...] que quando o depoente chegava o Reclamante já estava, e quando saía ele permanecia, já que este exercia função de tesoureiro, e tinha de permanecer após a saída dos demais; que o Reclamante era tesoureiro e caixa; que a paradigma é colega do depoente até hoje; que Angélica, na época do Reclamante, era procuradora/tesoureira, trabalhando na retaguarda, mesma função exercida pelo Reclamante; que esclarece que o volume de trabalho é muito grande, razão porque somente um não consegue fazer tudo; que durante o período em que o Reclamante e Angélica trabalharam juntos, exerceram sempre as mesmas funções; que ambos abriam caixa, indistintamente; que perguntado se havia alguma função que a paradigma exercesse e o Reclamante não, respondeu que as funções eram basicamente as mesmas, sendo que ambos tinham acesso à chave do cofre; que, inclusive, nas férias de Angélica, o Reclamante ficava responsável por tudo; (fl. 394-verso - grifou-se).

A identidade funcional nas atividades exercidas pelo reclamante e paradigma foi satisfatoriamente demonstrada pela prova oral produzida. Não prospera a alegação do recorrente de que não se inseriam na rotina do autor as atividades desenvolvidas também nas férias da paradigma. O depoimento da testemunha acima transcrito é claro ao afirmar que as funções eram as mesmas e que ambos, autor e arquétipo, tinham acesso ao cofre.

Nesse passo, demonstrada a identidade de funções, à luz do disposto na Súmula 6, inciso III, do TST (“A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação”), impende manter-se a sentença.

Quanto à pretensão recursal de limitação das diferenças ao salário base do paradigma em decorrência do caráter personalíssimo das demais parcelas, tais como a gratificação de função, tem-se deva ser mantida, pois o desempenho das mesmas funções é que permite a percepção da mesma gratificação satisfeita à modelo, de sorte que nada há a reparar no julgado. Ademais, o acolhimento da pretensão do reclamado conduziria ao esvaziamento da condenação, tendo em vista que...