Acordão nº 0079100-41.2009.5.04.0781 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 18 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo
• Data da Resolução: 18 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0079100-41.2009.5.04.0781 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Estrela, sendo recorrentes MARCELO NEUMANN E BRF - BRASIL FOODS S.A. e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença de fls. 415-22 (a carmim), complementada à fl. 433 (a carmim) pelo Juiz Clocemar Lemes Silva, as partes interpõem recurso ordinário.

O reclamante, nas razões de fls. 437-57 (a carmim), busca a reforma da decisão em relação aos seguintes itens: adicional de insalubridade e base de cálculo, repouso semanal remunerado, hora reduzida noturna, troca de uniforme e indenização por dano moral.

A reclamada, por sua vez, insurge-se em relação às horas extras, troca e lavagem de uniformes e FGTS, consoante apelo de fls. 459-62 (a carmim).

Com contra-razões do reclamante às fls. 471-4 (a carmim) e da reclamada às fls. 475-86 (a carmim), os autos sobem a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

Inconforma-se o reclamante com a sentença que indeferiu o pagamento de diferenças do adicional de insalubridade entre o grau médio e o máximo. Entende que o laudo é conclusivo quanto ao uso de agentes insalubres em grau máximo, em especial o ácido clorídrico, devendo a sentença ser reformada no aspecto. Observa que as informações prestadas quanto aos EPI's utilizados e quanto aos produtos químicos manuseados foram confirmadas pela recorrida no momento da inspeção. Argumenta que o perito classificou erroneamente o produto como insalubre em grau médio, na medida em que o quadro 1, anexo 11 da NR-15 o define como insalubre em grau máximo quando não respeitado o limite de tolerância. Afirma que a ré não comprovou o respeito a esse limite, e que o laudo não afere a concentração. Sustenta ter recebido todos os EPI´s necessários, faltando a máscara ou respirador facial. Quanto à base de cálculo, entende que o salário mínimo do trabalhador é aquele inscrito na convenção ou acordo coletivo. Transcreve jurisprudência.

Analisa-se.

a) Diferenças quanto ao grau. Produtos químicos

Na inicial o reclamante afirma que a partir de 2008 passou a fazer uso da solução sulfocrômica em suas atividades, produto químico utilizado em laboratórios, composto por ácido sulfúrico mais cromo VI (hexavalente) - fl. 11. Postulou assim o adicional de insalubridade em seu grau máximo.

Em contestação a ré afirma que sempre forneceu os EPI's necessários à execução das atividades, remunerando o autor com o adicional devido e procedendo ao correto enquadramento da atividade realizada, na medida em que esta não ensejada insalubridade em grau máximo (fls. 81-2).

De acordo com as informações coletadas no momento da perícia, e que foram ratificadas pelo representante da reclamada, o autor trabalhou na coleta de amostras do leite, efetuando inúmeros testes mediante a utilização de soluções químicas, além de manipular produtos químicos como álcool, éter (eventualmente), ácido sulfúrico e ácido clorídrico.

Em laudo complementar, afirma o perito que “O ácido clorídrico era utilizado diariamente e a exposição ao mesmo gera insalubridade em grau médio nos termos do Anexo 13 da NR-15.” (item 3 - fl. 356).

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) juntado pela ré atesta que o reclamante estava exposto aos seguintes fatores de risco: “Hidróxido de sódio; Ácido Sulfúrico; Ácido Clorídrico”, no período de 22.04.1996 a 03.12.2008 (fls. 97-8).

Como visto, é incontroverso nos autos que o reclamante expunha-se ao contato habitual com ácido clorídrico e, em que pese o enquadramento técnico dado pelo perito, o manuseio do aludido agente químico é regulado pelo Anexo 11 da NR-15 da Portaria n. 3.214/78, gerando insalubridade em grau máximo quando a exposição ao produto for superior aos limites de tolerância fixados pela norma. Nos termos do art. 436 do CPC, o Julgador não está adstrito ao laudo pericial.

Em que pese a verificação da insalubridade decorrente do produto, nos termos da referida norma regulamentar, seja aferida por meio da medição de concentrações - não efetuada pela perícia -, entende-se que era ônus da reclamada demonstrar que mantinha níveis toleráveis de exposição, por constituir fato impeditivo do direito do reclamante à percepção do adicional em grau máximo.

Até porque se a ré alega o correto enquadramento e reconhece a exposição ao ácido clorídrico (PPP fls. 97-8), certamente mantém controle sobre o nível de exposição ao produto químico, detendo assim maior aptidão para a produção da prova.

Ademais, dentre os equipamentos de proteção incontroversamente fornecidos e utilizados (uniforme, botas de borracha, botina, óculos de proteção, protetor auricular, luvas impermeáveis e avental), não se encontra discriminada a máscara de proteção respiratória, o que comprova que o reclamante estava exposto à ação do produto químico sem a proteção adequada.

Dessa forma, entende-se que a sentença comporta reforma, para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, pela aplicação do grau máximo em todo o período imprescrito do contrato, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, adicional noturno e FGTS, nos limites da inicial (fl. 13, item “g.2”).

Indevidos reflexos em qüinqüênios, na medida em que a parcela é calculada apenas sobre o salário base, por força de disposição coletiva (cláusula sexta - fl. 256). Ainda, o pagamento mensal da parcela já remunera os repousos semanais remunerados, razão pela qual não são devidos reflexos.

b) Diferenças quanto à base de cálculo.

Em razão da edição da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”), bem como em razão das decisões lançadas por essa Corte Suprema na Reclamação 6.833-PR e no RE 565.714/SP, tem-se que a base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo.

Enquanto não editada lei ou norma coletiva que estabeleça outra base de cálculo a ser observada para a apuração do adicional de insalubridade, permanece o salário mínimo como parâmetro para tanto, sendo vedada a utilização da remuneração, salário básico, salário profissional ou piso salarial normativo.

Essa é a linha de entendimento adotada no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, seguindo a teoria da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade.

Nesse sentido, cabe reproduzir, por oportuno, ementa de acórdão da lavra da Exma. Ministra ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA, no Recurso de Revista nº 00182/2006-016-15-00-6, publicado no DJ 26.06.2009, que bem demonstra o entendimento que nossa Corte Superior Trabalhista está tendo a respeito do tema:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. À luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal, em 9.5.2008, publicou a Súmula Vinculante nº 4, no sentido da inviabilidade de se utilizar o salário mínimo como base de cálculo de outras verbas, salvo nos casos previstos na Constituição da República. Com a adoção pela Súmula 228 desta Corte do salário básico como base para o cálculo do adicional de insalubridade, ao julgamento de pedido liminar deduzido na Reclamação 6266-DF, o Presidente do STF, à luz da diretriz exarada no acórdão do RE 565.714/SP, determinou a suspensão da Súmula 228 desta Corte, na parte em que refere o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário básico, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4. Também a determinação do cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário profissional ou piso salarial diretriz insculpida na Súmula 17 desta Corte (atualmente cancelada)- foi considerada contrária à Súmula Vinculante nº 4 na liminar exarada na Reclamação 6.833-PR. As decisões da Suprema Corte tem sido orientadas pela decisão proferida ao julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, segundo a qual, apesar de a Suprema Corte Brasileira considerar inconstitucional o art. 192 da CLT, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, há a decretação da respectiva nulidade: declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Perdurando o vácuo legislativo, ausente notícia da existência de norma coletiva determinando outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, permanece o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.

(Grifou-se)

A Subseção I Especializada em Dissídios individuais do TST também se posiciona nesse sentido, como se verifica na ementa a seguir transcrita, lançada em acórdão da lavra do Exmo. Ministro HORÁCIO RAYMUNDO DE SENNA PIRES, nos Embargos em Recurso de Revista nº 01757/1999-056-15-00-7, publicado no DJ 26.06.2009:

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA Nº 228 DO TST. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE. Conclui-se da detalhada descrição do julgamento do caso líder pelo Plenário do excelso STF (conforme notícias divulgadas no Informativo STF-510) que, não obstante tenha sido mantida a conclusão de que o artigo 7º, IV, da Constituição Federal de 1988 veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve ser mantida aquela base de quantificação seja pela vedação da atuação do excelso STF como legislador positivo, seja ainda pela impossibilidade de reformatio in pejus de decisões em favor dos autores das centenas de milhares de ações trabalhistas que ingressaram em juízo para ver aumentada, e não reduzida ou congelada, a base de cálculo do referido adicional. Assim, nos termos de r. despacho do e. Presidente do excelso Pretório o...