Acordão nº 0080400-66.2009.5.04.0028 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 24 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: Marcelo Gonã‡alves de Oliveira
• Data da Resolução: 24 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0080400-66.2009.5.04.0028 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes CLAUDIOMIRO FERREIRA E CMPC CELULOSE DO BRASIL LTDA. e recorridos OS MESMOS E J. ÂNGELO REPRESENTAÇÕES E TRANSPORTES LTDA.

Inconformados com a sentença das fls. 656-665 complementada à fl. 682, proferida pela Juíza do Trabalho Cinara Rosa Figueiró, que julgou parcialmente procedente a ação, o reclamante e a 2ª ré interpõem recurso ordinário.

O reclamante postula a reforma para que seja considerada a jornada declinada na inicial no período em que não foram juntados os cartões-ponto (fls. 672-674).

A 2ª reclamada (CMPC Celulose do Brasil Ltda.) requer a reforma nos seguintes aspectos: a) carência de ação (ilegitimidade passiva ad causam); b) adicional de insalubridade em grau médio ou periculosidade e reflexos e honorários periciais; c) intervalo intrajornada; d) horas extras; e) aumento da média remuneratória; f) descontos previdenciários; g) discriminação das parcelas relativas aos recolhimentos previdenciários; h) recolhimentos fiscais (exclusão dos juros); i) Assistência Judiciária Gratuita e honorários assistenciais; j) multa dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT; k) FGTS com 40% (fls. 686-712).

O depósito recursal foi efetuado considerando o valor legal (fl. 712), bem como as custas foram satisfeitas (fl. 709).

O autor apresenta contrarrazões às fls. 718-722.

A 1ª reclamada apresenta contrarrazões às fls. 726-730.

A 2ª ré apresenta contrarrazões às fls. 723-725.

Os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I - RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA ( CMPC CELULOSE DO BRASIL LTDA.)

CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

A 2ª reclamada (CMPC Celulose do Brasil Ltda.) refere que o recorrido não era seu empregado. Alega que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda pois jamais manteve vínculo de emprego com o reclamante. Diz que a relação entre as reclamadas foi de natureza civil/comercial. Requer a reforma para que seja decretada a exclusão da lide da empresa recorrente, extinguindo o feito em relação a mesma.

Decide-se.

A ilegitimidade da parte é instituto processual que autoriza a extinção do processo sem a resolução do mérito apenas nos casos em que a parte é manifestamente ilegítima. Nas ocasiões em que há a possibilidade, ainda que remota, de existência de relação jurídica entre demandante e demandado, a responsabilidade é questão a ser tratada em sede de mérito.

No caso dos autos, a recorrente é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto os fundamentos suscitados, de que o autor não era seu empregado e que a relação entre as reclamadas foi de natureza civil/comercial, se confundem com o mérito da causa, razão pela qual não há falar em exclusão da lide.

Nega-se provimento.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA ( CMPC CELULOSE DO BRASIL LTDA.) - MATÉRIA COMUM

HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO DA JORNADA DECLINADA NA PETIÇÃO INICIAL PARA O PERÍODO EM QUE NÃO FORAM JUNTADOS OS CARTÕES-PONTO.

o reclamante requer seja acolhida a jornada da inicial no período em que não houve a juntada dos controles de horário. Diz que não merece chancela o item 3.3 da sentença que afasta a incidência do artigo 74, § 2º, da CLT e defere horas extras com base na média do número de horas trabalhadas, suprindo a ausência de cartões-ponto do período.

A 2ª reclamada (CMPC Celulose do Brasil Ltda.) diz que o autor não apontou diferenças de horas extras em seu favor, quando da manifestação sobre a defesa e documentos, não se desincumbindo do seu ônus probatório. Caso não seja este o entendimento da Turma, sustenta que as horas extras devidas ao recorrido foram corretamente pagas pela 1ª reclamada, conforme os cartões-ponto e os comprovantes de pagamento, nada mais restando devido. Requer o provimento do recurso para que seja excluída da condenação o pagamento de horas extras e reflexos.

Examina-se.

O juízo de origem, considerando a prestação habitual de horas extras e o trabalho em sábados, domingos e feriados, julgou inválido o regime de compensação horária, bem como ressaltou que não se trata de hipótese de aplicação da parte final da Súmula nº 85, IV, do TST, referindo que não é caso de inobservância de requisito legal de compensação, mas de ausência de efetiva compensação, motivo pelo qual determinou a condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes a 8ª diária e 44ª semanais (de forma não cumulativa), tomando por base os registros de ponto, com observância do disposto no artigo 58, § 1º da CLT e da redução da hora noturna e do adicional noturno, quando cabíveis, sendo que nos meses em que não foram juntados os registros de horário, deverá ser observada a maior média do período contratual, com reflexos em repousos semanais remunerados (incluindo feriados), e depois, em face do aumento da medida remuneratória, sua integração na remuneração para o cálculo de férias com adicional de 1/3, 13º salários e aviso-prévio, autorizado o abatimento dos valores pagos, ao mesmo título, em igual competência mensal (fl. 660-verso). Ainda, o juízo pronunciou a prescrição das parcelas anteriores a 15.07.2004 (fl. 657).

O autor foi admitido em 04.01.1995 para o cargo de Ajudante de Cargas e Descargas (Contrato de Trabalho da fl. 156), sendo despedido sem justa causa em 05.02.2009 (TRCT da fl. 161).

O Acordo de Compensação de Horas, datado de 04.01.1995 (fl. 154), prevê o trabalho de segunda a sexta-feira, cuja remuneração para as horas laboradas além do horário normal seriam pagas com adicional de 50% para as duas primeiras e 100% para as demais (fl. 155). O horário foi alterado a partir de 10.06.2008 (fls. 159-160).

A 1ª reclamada juntou os cartões-ponto nas fls. 234-275, referente ao período julho de 2005 a janeiro de 2009.

O autor, no depoimento pessoal, diz que “trabalhou pela 1ª reclamada fazendo trabalhos para a 2ª reclamada; que em uma semana de trabalho, trabalhava nos sábados e em domingos alternados na 2ª reclamada em Guaíba; que durante a semana trabalhava em outros locais em Guaíba; que não trabalhava na sede da reclamada em Porto Alegre; que quando trabalhava em Guaíba, durante a semana, de segunda a sexta, o depoente assinava o ponto em Porto Alegre; que passava na sede da empresa pela manhã, registrava o ponto e ia para Guaíba e na saída também vinha a Porto Alegre para registrar o ponto; que em Guaíba, só trabalhava na Aracruz; (...); que trabalhava das 07h30min às 20h ou 21h, conforme a necessidade de serviço, com intervalo de 40 a 50min” (fl. 589, grifo nosso).

O preposto da 1ª reclamada relatou que “o registro de horário do autor era feito no cartão ponto; que todos os registros, ao que sabe, eram feitos pelo autor; que não sabe informar quem fazia o registro dos intervalos; que o reclamante não passava na sede da empresa no início e no final da jornada de trabalho; que o autor trabalhava na sede da 2ª rda em Guaíba; que ao que sabe o depoente o registro do ponto do autor era feito nesse local; (...); que o depoente desconhece com quem ficava o cartão ponto do autor; que em Porto Alegre havia um quadro de cartões mas em Guaíba o depoente não sabe; que, à vista da fl. 245, informa o depoente havia orientação para que se registrasse o intervalo, mas como o reclamante trabalhava dentro da fábrica, havia coincidência com o intervalo dos funcionários da 2ª reclamada; que tinha trabalho aos sábados e aos domingos e o registro era feito no cartão ponto, que se houvessem caminhões para descarregar, trabalhavam inclusive depois do horário, conforme registro; que é difícil de precisar em um mês, em média, quantos sábados e domingos trabalhava o autor, mas que sempre havia registro, que havia meses atípicos em que havia trabalho em quase todos os finais de semana” (fl. 589, grifo nosso).

A testemunha do autor (André de Oliveira Duarte) disse que “trabalhou para a 1ª rda de 25/05/2004 a 27/01/2009, que trabalhou junto com o autor; que o autor era encarregado do setor; que fazia carga e descarga; que o depoente trabalhava em somente em Guaíba; que o autor também trabalhava em Guaíba; que em Guaíba para os funcionários que residiam na cidade havia cartão ponto na sede da segunda rda, que havia um relógio ponto; que acredita que o cartão ponto do autor ficasse na sede da empresa não sabendo informar o motivo; que nunca viu o autor registrar o cartão ponto; que quando o depoente chegava na empresa o autor já estava; que não sabe se o autor passava na sede da empresa; que o intervalo programado era de uma hora mas que gozavam entre 40 e 50min; que o depoente registrava no relógio uma hora de intervalo; que trabalhavam de segunda a sexta mas em um mês trabalhavam três sábados e um domingo; que o depoente registrava no cartão ponto mas não sabe se o autor registrava; que o autor trabalhava na mesma média do depoente; que o volume de trabalho era significativo que não havia meses em que o trabalho fosse menor; que o depoente fazia o intervalo no mesmo horário que o autor, que tinha um refeitório; que saíam entre meio dia e meio dia e dez e voltavam à uma hora; que usavam o refeitório da empresa; que o depoente já fez o intervalo em outro horário mas sempre "na corrida"; que no período em que trabalhou com o autor, o depoente não sabe que esse tenha usufruído férias; que o depoente tirava férias todos os anos; que quando o depoente fazia intervalo em outro horário, fazia o registro no cartão no horário em que fosse concedido o intervalo da mesma forma em que registrava o outro; que não sabe informar com certeza mas acha que o autor passasse na empresa para registrar o ponto” (fl. 589-verso, grifo nosso).

Analisando os registros de horário, verifica-se que o autor laborou em alguns sábados e domingos (por exemplo, os dias 29 e 30 de novembro de 2008, fl. 235), bem como o trabalho em feriado (dia 20 de...