Acordão nº 0001141-57.2010.5.04.0005 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 25 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: Joãƒo Batista de Matos Danda
• Data da Resolução: 25 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0001141-57.2010.5.04.0005 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente TAM LINHAS AÉREAS S.A. e recorrido SINDICATO DOS AEROVIÁRIOS DE PORTO ALEGRE.

Inconformada com a decisão de fls. 288/292-verso, recorre ordinariamente a reclamada a este Regional.

Conforme razões de fls. 294/326, pretende a modificação da sentença quanto aos seguintes tópicos: impossibilidade de distribuição por dependência, ilegitimidade ativa/ausência de assembleia/direitos heterogêneos/cumulação indevida de ações/substituição processual incabível/restritiva aos associados, inépcia da inicial/incompatibilidade de pedidos e cumulação de adicionais/direito indisponível, nulidade da sentença por cerceamento de defesa/indeferimento de produção de prova pericial complementar, prescrição, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade/base de cálculo, impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, limitação da condenação/periculosidade e insalubridade, descontos previdenciários e fiscais, honorários advocatícios;assistenciais e aplicação do art. 475-J no processo do trabalho.

Contrarrazões do reclamante às fls. 330/358.

Sobem os autos a este Tribunal, para apreciação.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE ASSEMBLEIA. DIREITOS HETEROGÊNEOS. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL RESTRITIVA AOS ASSOCIADOS. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE AÇÕES.

Em extenso arrazoado, a reclamada aponta várias situações em que pretende seja reconhecida a ilegitimidade ativa do Sindicato para atuar como substituto processual na presente demanda (ausência de assembleia, direitos heterogêneos, restrição da substituição somente a empregados sindicalizados, cumulatividade dos pedidos de adicional de periculosidade e insalubridade/direitos indisponíveis. Cita jurisprudência e diversos dispositivos legais. Busca a reforma da sentença, nesse sentido.

Examina-se.

Por partes.

1. Ausência de assembleia: como bem referido na origem, a Carta Magna, em seu artigo art. 8º, III outorga aos sindicatos a prerrogativa de defender judicialmente “os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria”, não havendo qualquer imposição de condicionantes específicas. Assim, despicienda a exigência de autorização em assembleia da categoria, como alega a reclamada em suas razões recursais. De qualquer sorte, ainda que assim não fosse, foi juntada aos autos a Assembleia Geral Extraordinária do Sindicato dos Aeroviários de Porto Alegre (fls. 59/87) em que se constata, na sua parte final (fl. 70), a autorização para o Sindicato demandar em juízo acerca de matérias relativas aos adicionais de periculosidade ou insalubridade, exatamente o caso dos autos.

   Desta forma, é de se manter a sentença de origem, no ponto.

2. Direitos heterogêneos: quanto a este tópico, a questão foi brilhantemente analisada na origem, cujos fundamentos são adotados como razões de decidir: Nesse sentido, ainda, transcreve-se parte do voto de lavra do Exmo. Des. Leonardo Meurer Brasil, no processo nº 0001465-16.2010.5.04.0662 (RO), julgado em 09/06/2011, por pertinente:

   “No entendimento deste Relator, a Constituição Federal, em seu artigo 8º, inciso III, assegurou a mais ampla substituição processual, a ser exercida pelos sindicatos representativos das categorias profissionais. Todo o direito, conquanto relativo à categoria - no dispor da Constituição Federal "... defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria ..." -, poderá ser defendido pela entidade sindical, na condição de substituto processual. Esta é a corrente que melhor se coaduna com a própria finalidade do instituto da substituição processual no campo das relações de trabalho, qual seja, proporcionar a despersonalização do demandante empregado. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos.

   Conforme o inciso III do parágrafo único do art. 81 do CDC, aplicável como fonte subsidiária, os interesses individuais homogêneos são os “decorrentes de origem comum”. Nesse contexto, os titulares de direitos homogêneos são passíveis de serem determinados e identificados, cujo vínculo se dá pelo objeto, que é de origem comum, ainda que divisíveis as lesões sofridas por seus titulares e devam ser apuradas individualmente. Justifica-se a tutela coletiva no caso dos direitos homogêneos, pelo intuito de facilitar o acesso à justiça, evitar a multiplicação de ações derivadas de causa idêntica, e minimizar a possibilidade de decisões contraditórias sobre um mesmo tema”.

   Diante disso, rejeita-se a pretensão.

3. Restrição da substituição somente a empregados sindicalizados: melhor sorte não obtém a reclamada quanto ao tópico. Entende-se que o sindicato-autor tem legitimidade para defesa dos interesses não só dos trabalhadores sindicalizados, mas também daqueles que optaram por não contribuir para a entidade de classe, por opção própria. Nesse sentido, o art. 8º da Constituição, é claro ao referir que o sindicato poderá defender judicialmente “os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria”. Assim, tratando-se de norma de hierarquia inferior, o art. 195, §2º, da CLT não pode prevalecer diante da supremacia da garantia constitucional, tal como defendido pela empregadora.

   Rejeita-se.

   2. LITISPENDÊNCIA.

   Não concorda a reclamada com o indeferimento do seu pleito de litispendência desta ação com outros processos existentes. Ressalta que, em sede de contestação, requereu fosse expedido ofício à Distribuição de Feitos da Justiça do Trabalho da Comarca de Porto Alegre-RS, para averiguar eventuais reclamações trabalhistas promovidas por empregados da empresa (ativas e arquivadas). Alega a ocorrência de litispendência, porque, possivelmente, existam ações individuais propostas por algum dos empregados substituídos. Pugna pelo acolhimento da prefacial, devendo o feito ser extinto sem julgamento do mérito, forte no art. 267, V, do CPC.

   Sem razão.

   A arguição da reclamada passeia pelo campo das hipóteses, quando refere que “possivelmente” existiria reclamação trabalhista individual ajuizada por algum dos empregados substituídos nesta ação, não apontando com clareza os feitos a que pretende vincular esta demanda, não se desincumbindo a contento do disposto no art. 301, V, do Código de Processo Civil, como bem referido na origem.

   Desta forma, impende rejeitar a pretensão, no tópico.

   3. INÉPCIA DA INICIAL.

   Irresigna-se a reclamada quanto ao indeferimento do pleito de inépcia da inicial, com relação à formulação cumulativa dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Destaca a existência de óbice à pretensão, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT, que impede a cumulação dos dois adicionais. Refere que a julgadora de origem, entretanto, deferiu as duas rubricas de forma cumulativa, o que é vedado por lei. Alega que a petição inicial, nos termos formulados, não se fez apta a formar a litiscontestacio, porque impossibilita sua ampla defesa, ao pedir a percepção de ambos os adicionais cumulativamente.

   Sem razão.

   O conteúdo do artigo 193, § 2º, da CLT é cristalino no sentido de que não veda o pedido dos dois adicionais cumulativamente, mas tão somente determina que, verificados ambos nas atividades do trabalhador, deverá existir a opção deste pelo adicional que lhe for mais favorável, quando da liquidação da sentença.

   De qualquer modo, o pleito cumulativo das rubricas não foi óbice à apresentação de defesa pela reclamada.

   Sentença mantida.

   4. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL COMPLEMENTAR.

   Não concorda a reclamada com o indeferimento do pedido de produção de prova pericial complementar. Explica que o juízo monocrático assim decidiu por entendê-lo intempestivo e também de que o laudo foi exaustivo, respondendo inclusive questões por si formuladas. Argumenta que, conforme se verifica da sua impugnação ao laudo, formulou, sim, quesitos complementares, com a finalidade que fossem respondidos pelo perito do juízo, mormente considerando a complexa prova técnica necessária. Entende que não se pode cogitar da intempestividade do pedido de devolução dos autos ao perito, uma vez reiterou, em audiência, requerimento já formulado anteriormente e, ademais disso, ainda não estava encerrada a instrução do feito, circunstância que entende hábil a autoriza a remessa dos autos ao “expert” para complementação do laudo.

   Carece de razão a reclamada.

   Assim fundamentou a julgadora de origem acerca do indeferimento do pedido de retorno dos autos ao perito, conforme se vê da ata de fl. 284:

   “A reclamada pede retorno dos autos ao perito. Não tendo sido formulado pedido nesse sentido, quando da manifestação sobre o laudo pericial, não há como autorizá-lo agora, porque intempestivo. De qualquer modo, o laudo é exaustivo, respondendo inclusive às questões formuladas pela reclamada em sua manifestação sobre o trabalho pericial, exceto aquelas que são impertinentes e desnecessárias, como o requerimento de que o perito diga o que dispõe o artigo 193 da CLT. A reclamada protesta”.

   O princípio do livre convencimento motivado, positivado no art. 131 do CPC (aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho), concede ao magistrado a liberdade de apreciar o conjunto probatório livremente, formando sua convicção por meio das provas, as sopesando, sem que isso implique em violação ao contraditório.

   O indeferimento do pedido de complementação da prova pericial, por si só, não caracteriza cerceamento ao direito de defesa, mas o exercício legítimo dos poderes do magistrado.

   Com efeito, o art. 130 do CPC, de aplicação subsidiária, confere ao Juiz a faculdade de indeferir as provas que entender inúteis ou meramente protelatórias.

   Afora isso, há de se registrar que o magistrado esclareceu a questão por ocasião do indeferimento, aduzindo que o laudo foi realizado de maneira exaustiva, tendo respondido, inclusive,...