Acordão nº 0115800-44.2009.5.04.0028 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 25 de Agosto de 2011

• Data: 25 Agosto 2011
• Número do processo: 0115800-44.2009.5.04.0028 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes GERISA WALTER SOMM E HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e recorridos OS MESMOS.

As partes recorrem da sentença proferida pela juíza Cinara Rosa Figueiro, que julgou procedente em parte a ação (fls. 415/421-v. e fls. 432/433).

A reclamante pretende a reforma do julgado com relação ao adicional de periculosidade, para que alcance as parcelas vincendas. Opõe-se, ainda, contra o indeferimento dos honorários assistenciais (fls. 436/441).

O reclamado argúi a nulidade do processo por cerceamento do seu direito de defesa, alegando a elaboração do laudo pericial por profissional sem qualificação. Busca a reforma da sentença quando ao adicional de periculosidade e horas extras, pretendendo, ao final, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 442/456).

Com contrarrazões, sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I - Recurso do reclamado

1. Nulidade processual. Perícia alegadamente realizada por perito sem qualificação apropriada. O hospital-reclamado não se conforma com a realização de perícia técnica por profissional sem qualificação em radiodiagnóstico, “que é a qualificação própria para toda e qualquer atividade em razão da radiação ionizante”, conforme determina norma da Secretaria de Vigilância da Saúde - Portaria 453, normas da CNEN e a NR-32 do MTb. Faz referências ao “desconhecimento” do tema pelo perito e invoca violação ao artigo 5º, II, LIV e LV, da CF. Diz que o cerceamento do seu direito de defesa também é evidenciado pela negativa de retorno dos autos ao perito para responder aos quesitos complementares, negando a possibilidade de contraditório e de ampla defesa. Requer a anulação da sentença e do laudo pericial, com nomeação de perito com qualificação adequada, “ou, que seja devolvido para o Perito nomeado o processo para que responda o quesito complementar”.

O apelo não vinga

Em que pese o reclamado tenha pretendido a nomeação de profissional especializado em radiodiagnóstico para a elaboração do laudo técnico, com registro de protesto na ata de audiência juntada na fl. 18, reiterado na petição das fls. 386/388, a designação de engenheiro de segurança do trabalho para a verificação da exposição a agentes periculosos não constitui fator passível de anulação do laudo técnico. A nomeação do profissional observou o contido no artigo 195 da CLT, segundo o qual “A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho”. Aliás, o próprio laudo trazido pelo réu (fls. 360/363) teve como um de seus elaboradores um engenheiro de segurança do trabalho. Inocorre, portanto, violação às normas da Portaria 453 da Secretaria de Vigilância à Saúde, às normas da Comissão Nacional de Energia Nuclear-CNEN, à NR-32 do Ministério do Trabalho, bem como ao artigo 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal.

Também não constato cerceamento do direito de defesa do reclamado no indeferimento do pleito de complementação do laudo técnico, formulado na fl. 388. Tal como decidido na origem (fl. 406), a matéria encontrava-se suficientemente esclarecida no laudo pericial apresentado, como se verifica, inclusive, das respostas oferecidas aos quesitos da reclamada (fls. 194/196). Ressalto que a “Query” (registro de atendimentos) da reclamante, juntada pela reclamada nas fls. 393/397, apenas confirma o já informado pelo perito na fl. 187 do laudo pericial, de que a autora trabalhava com habitualidade nas salas de ortopedia/traumatologia, participando de cirurgias que envolviam procedimentos de raio-x e utilização de intensificar de imagem.

Nego provimento.

2. Adicional de periculosidade. O reclamado volta-se contra a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade “no percentual de 30% sobre o salário contratual, no período de 13/03/2008 à 01/10/2008, com reflexos ...”. Diz que a condenação com fundamento na Portaria 3.393/87 contraria a lei, por inexistir norma que indique a exposição à radiação ionizante como fato gerador da periculosidade. Sustenta inquestionável a inexistência de contato permanente com radiações ionizantes, acrescentando ausente nos autos prova de “que as cirurgias de que o embargado participava tinha radiação, fato este que foi negado pelo recorrente e não comprovado nos autos” (sic, fl. 451). Reitera a alegação de que os relatórios juntados aos autos em 05/02/10 comprovam que as cirurgias com radiação não faziam parte da rotina da autora. Refere que até outubro de 2008 havia um grupo de anestesistas previamente designados para a realização de cirurgias com radiação, rol no qual afirma nunca ter sido incluída a autora. Assevera que no período em que a autora esteve grávida, não participou de cirurgias com radiação, impondo-se o afastamento da condenação. Insiste no contato eventual, invocando a Súmula 364, I, do TST. Por cautela, requer sejam afastados os reflexos deferidos, sob pena de enriquecimento indevido da autora e afronta à Súmula 394 do TST. Por fim, diz que constou do decisum que o percentual devido é 30% sobre o salário contratual, aplicando-se a Súmula 191 do TST, que fala em salário básico, devendo ser alterado o termo para salário básico, a bem de se evitar controvérsias.

Razão não lhe assiste.

Cumpre esclarecer, inicialmente, que o parágrafo único do artigo 200 da CLT dá margem à ampliação do rol de atividades periculosas previsto no artigo 193 do mesmo diploma legal, ao determinar que “tratando-se de radiações ionizantes e explosivos, as normas a que se refere este artigo serão expedidas de acordo com as resoluções a respeito adotadas pelo órgão técnico”. Assim, não há ilegalidade na Portaria 3.393/87, que amplia o rol legal de hipóteses de periculosidade, quando a própria lei consolidada delega esta competência para a norma de hierarquia inferior (art. 200, parágrafo único, da CLT). O elenco de atividades periculosas previsto no artigo 193 consolidado não é taxativo, sendo permitido à autoridade administrativa competente ampliá-lo, mormente em havendo permissão expressa no que tange ao trabalho sujeito a radiações ionizantes.

Não se pode afirmar, de outra parte, que a portaria em discussão padeça de regulamentação porque não teriam ocorrido as alterações na NR-16 da Portaria 3.214/78, visto que está ela completa ao declinar as atividades consideradas como de risco. Nesse sentido, aliás, aponta o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao aprovar a Orientação Jurisprudencial 345, que sintetiza o posicionamento daquela Corte trabalhista, entendendo que o trabalhador submetido a radiações ionizantes ou a substâncias radioativas tem direito à percepção do adicional de periculosidade, com a seguinte redação:

“ ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. DJ 22.06.05. A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.”

Inocorre, portanto, violação aos artigos 2º, 5º, II, 84, parágrafo único, 87, parágrafo único, da CF.

Dito isso, passo à análise da questão fática, sendo certo que incumbia à reclamante provar o fato constitutivo do direito vindicado, qual seja, a exposição habitual a radiações ionizantes.

A autora, admitida em 13.03.2008, atua no setor de serviço de anestesia e medicina perioperatória, sendo incontroverso que as atividades por ela desempenhadas desde o início do contrato são as típicas de médica...