Acordão nº 0110000-07.2009.5.04.0005 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 31 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: Maria da Graã‡a Ribeiro Centeno
• Data da Resolução: 31 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0110000-07.2009.5.04.0005 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela Exma. Juíza da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente COMPANHIA ZAFFARI COMÉRCIO E INDÚSTRIA e recorrido WILLIAN VIDAL SANTOS.

Inconformada com a sentença proferida pela Exma. Juíza Valdete Souto Severo (fls. 87-90 e sentença de embargos de declaração à fl. 94), que julgou procedente em parte a ação, a reclamada interpõe recurso ordinário (fls. 97-109). Busca a reforma do julgado no que tange ao adicional de insalubridade e sua base de cálculo, honorários periciais, horas extras e regime de compensação, aviso-prévio, férias e natalinas deferidas em razão da integração das horas extras em repousos e feriados, honorários advocatícios e multa do art. 475-J do CPC.

Sem contrarrazões, sobem os autos a este Regional para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Não se conforma a recorrente com a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio. Alega que o Anexo nº 9 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego faz referência a câmaras frigoríficas de graus negativos, as quais efetivamente podem causar danos à saúde do trabalhador que nelas adentrar e trabalhar sem proteção adequada, o que não é o caso dos autos, pois as câmaras em questão possuem graduação positiva (5ºC a 8ºC). Diz que carece de amparo legal a conclusão firmada pelo laudo pericial, haja vista que o reclamante apenas adentrava nas referidas câmaras para organizar e condicionar produtos, lá permanecendo por tempo ínfimo, sendo que seu trabalho habitual ocorria fora do ambiente frio. Colaciona jurisprudência. Invoca o entendimento expresso no item I da Orientação Jurisprudencial nº 04 da SDI-I do TST. Sustenta que a Portaria nº 3.311/89 do Ministério do Trabalho e Emprego (que estabelece instruções para elaboração de laudos de insalubridade e/ou periculosidade), em seu item 4.4, dispõe que, se a exposição a agente nocivo for inferior a 25 minutos por dia, resta caracterizada a eventualidade, condição que não ampara a condenação. Salienta que o autor utilizava equipamentos de proteção, em especial casaco térmico, o que elide o agente insalubre, principalmente quando a exposição é esporádica. Assevera, ainda, que a NR-06 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego não prescreve equipamento de proteção para as vias respiratórias.

Analisa-se.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, com reflexos em férias, com acréscimo de 1/3, gratificação natalina e aviso-prévio (fl. 90), adotando a conclusão firmada no laudo técnico.

Com efeito, o reclamante, no exercício da função de auxiliar de cozinha durante o período de 21.03.2007 a 08.12.2008, tinha como atribuições: “temperar frangos, que ele colocava em bandejas e posteriormente em forno para assar; na preparação e na montagem de saladas; na fritura de salgados; em enrolar “cachorros festivos”; na limpeza de louças, de bancadas e do piso do seu posto de trabalho” (item III do laudo técnico à fl. 67). Como equipamento de proteção individual o autor recebia luvas sanfonadas, para calor e de malha de aço, bem como botas, avental de PVC e japona térmica (também no item III do laudo, fl. 67). Consoante o perito, fazia parte das atribuições do reclamante, “deslocar-se por diversas vezes, no interior das câmaras de resfriamento localizadas na parte posterior das instalações da loja do supermercado” (fl. 67-v). Prossegue o expert, constatando que:

A permanência do reclamante nas câmaras cujas temperaturas eram mantidas constantemente em torno 5ºC à 8ºC, durava o tempo de organizar, estocar e retirar os alimentos que ele utilizava na sua lide, porém, nesse período de tempo, o organismo sofre um choque, representado pela brusca e repentina mudança de ambiente, com diferenças de temperaturas que podem atingir, 10, 15 ou mais graus, dependendo da estação do ano e na quantidade de calor contida na cozinha. A repetição do ato de entrar e sair das câmaras de resfriamento e de congelamento submetia o organismo do autor a bruscos resfriamentos, que tem como conseqüência a diminuição das suas defesas biológicas, em condições assinaladas como insalubres em grau médio, de acordo com o disposto no Anexo nº 9, da Norma Regulamentadora 15. Dispunha de japona térmica, cuja utilização segundo a nossa convicção, não elide as condições de insalubridade encontradas, porque serviço executado em câmaras frias e de resfriamento ou em ambientes frios, predispõe o organismo do trabalhador a adquirir infecções das vias aéreas superiores, como rinites, faringites, amigdalites e sinusites, porque, é pelas narinas que penetra, no ato da respiração, o ar gelado que se introduz nas vias aéreas, atuando como irritante local e como fonte de resfriamento orgânico e de perda de calor corporal, independente do uso de japonas térmicas (grifou-se, fl. 67-v).

As insurgências da reclamada não têm o condão de afastar a conclusão da perícia técnica realizada, a qual é firmada por profissional de confiança do Juízo e se constitui na prova hábil para aferição das condições insalubres de trabalho.

Com relação ao uso de equipamentos de proteção individual, compartilha-se do entendimento do perito, no sentido de que a japona térmica não é suficiente para elidir os efeitos nocivos do frio, haja vista que outras partes do corpo continuam a ele expostas, sobretudo as vias aéreas superiores.

A insalubridade, no caso, advém da exposição do organismo do trabalhador a sucessivos resfriamentos, em função da repetição do ato de entrar e sair de um local resfriado, que tem como consequência a diminuição das defesas biológicas, predispondo o empregado a adquirir doenças respiratórias. Diga-se, a propósito, que não há falar em eventualidade da exposição ao agente insalubre, porquanto o expert atestou que o reclamante deslocava-se diversas vezes às câmaras de resfriamento para organizar, estocar e retirar os alimentos que utilizava na sua lide. Portanto, ainda que o autor permanecesse por curto espaço de tempo no interior das referidas câmaras, o deslocamento até elas ocorria diversas vezes, a fim de viabilizar o acesso aos alimentos necessários às tarefas habitualmente praticadas enquanto auxiliar de cozinha, o que pode ser considerado, portanto, como exposição intermitente.

No que tange ao fato de que a Portaria nº 3.311/89 do Ministério do Trabalho e Emprego, na parte em que dispõe acerca das instruções para elaboração de laudos de insalubridade e/ou periculosidade (item 4.4), estabelece ser eventual a exposição a agente nocivo com duração inferior a 25 minutos diarios, além de se tratar de alegação inovatória, registre-se que tal norma não dispõe especificamente quanto ao agente frio. Vale notar, ainda, que a insalubridade do trabalho executado no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares é caracterizada pela avaliação qualitativa, e não quantitativa.

Desse modo, resta demonstrada pela perícia a insuficiência do equipamento de proteção fornecido para elidir por completo a insalubridade, bem como os efetivos danos à saúde decorrentes da exposição ao agente em questão, pelo que resta correta a sentença que deferiu ao autor o pagamento de insalubridade em grau médio, com os devidos reflexos.

Nesse contexto, nega-se provimento ao recurso da reclamada, no item.

2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A recorrente alega que interpretação dada pelo Juízo a quo, ao estabelecer o salário básico do empregado como base de cálculo do adicional de insalubridade, não encontra amparo legal e jurisprudencial e, portanto, implica em violação ao art. 5º, inciso II, da Constituição Federal. Sustenta que a Carta Magna não revogou o disposto no artigo 192 da CLT, que estabelece que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo nacional, merecendo reforma a sentença, no particular.

Examina-se.

A respeito da matéria, passa-se a rever o posicionamento em face do contido na Súmula Vinculante nº 4 do STF (publicada no DOU de 09.05.2008), que resultou no cancelamento da Súmula nº 17 do TST e na alteração da Súmula nº 228 da mesma Corte, passando esta a estabelecer que “o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

Contudo, este Verbete, no aspecto, foi suspenso pelo próprio STF. É oportuna a transcrição de parte dos fundamentos contidos na Reclamação 6830 MC/PR, publicada em 21.10.2008, da lavra da Min. Carmen Lúcia, que se reportou à decisão do Min. Gilmar Mendes, nos seguintes termos:

O art....