Acordão nº 0086600-19.2009.5.04.0019 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 31 de Agosto de 2011

• Magistrado Responsável: Ione Salin Gonã‡alves
• Data da Resolução: 31 de Agosto de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0086600-19.2009.5.04.0019 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 19ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes PAULO HENRIQUE POTI HOMRICH E HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e recorridos OS MESMOS.

Inconformado com a sentença de fls. 362-367, complementada às fls. 382-383, interpõem o reclamante e o reclamado recursos ordinários, pelas razões de fls. 371-378 e 399-407, respectivamente.

O reclamante insurge-se contra o indeferimento do pedido de pagamento de adicional de periculosidade decorrente da exposição a radiações ionizantes e de diferenças do adicional resultantes da inclusão dos qüinqüênios em sua base de cálculo.

O reclamado argúi a nulidade do laudo pericial e a nulidade do processo, por cerceamento de defesa. Busca a reforma da sentença quanto à condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, horas suplementares, hora reduzida noturna, adicional noturno, férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS decorrentes da integração do adicional de periculosidade em sua base de cálculo, diferenças de horas extras pelo reconhecimento do direito à jornada de quatro horas e honorários advocatícios. Postula, por fim, o deferimento do benefício da assistência judiciária.

Ambos apresentam contra-razões, o reclamante, às fls. 388-396, e o reclamado, às fls. 412-425.

Remetem-se os autos a este Tribunal.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO DO RECLAMADO. MATÉRIA PREJUDICIAL.

1. NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

O reclamado argúi a nulidade do processo, por cerceamento de defesa. Alega que a perícia deveria ter sido realizada por perito com qualificação em radiodiagnóstico, própria para toda e qualquer atividade relacionada a radiações ionizantes. Acrescenta que não lhe foi concedida vista do laudo e dos demonstrativos apresentados pelo reclamante em razão da greve dos servidores da Justiça do Trabalho, o que também prejudicou seu direito de defesa.

Ao exame.

A perícia técnica foi realizada por perita engenheira em segurança do trabalho, habilitação própria para a avaliação das condições de trabalho e para seu enquadramento como insalubres ou perigosas.

Quanto à manifestação sobre o demonstrativo de diferenças (fls. 322-334), a reclamada foi intimada em 09/11/2009, e a suspensão dos prazos em razão da greve dos servidores ocorreu apenas a partir de 19/11/2009, ou seja, após o transcurso do prazo de dez dias.

Por outro lado, no que diz respeito à manifestação sobre o laudo, embora o prazo do reclamado tenha iniciado durante o período de suspensão (conforme certidão de fl. 357, os prazos foram suspensos de 19/11/2009 a 03/12/2009), não havia garantia de que a parte seria intimada quando da retomada. Ademais, desde a retomada dos prazos até a próxima audiência transcorreram mais de quatro meses sem que o reclamado tenha se manifestado nos autos, sendo que apenas na audiência realizada em 26/04/2010 o réu veio requerer a devolução do prazo para a manifestação sobre o laudo (v. fl. 360), o que não se mostra razoável.

Dessa forma, não há qualquer fundamento para que se reconheça a existência de cerceamento ao direito de defesa do reclamado, não havendo, conseqüentemente, nulidade a ser pronunciada.

Nega-se provimento.

Está prequestionado o art. 5º, II, LIV e LV da Constituição Federal.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS.

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de pagamento de diferenças de adicional de periculosidade decorrentes da integração dos qüinqüênios em sua base de cálculo. Fundamenta o pleito nos arts. 193 e 457 da CLT na Súmula 203 do TST. Afirma, ainda, que o reclamado não integrou corretamente o adicional nas gratificações natalinas e nas férias.

À análise.

Em primeiro lugar, reputa-se sem objeto o recurso do reclamante quanto às diferenças de gratificações natalinas e férias decorrentes da integração do adicional de periculosidade em sua base de cálculo, porquanto tais diferenças já foram deferidas na sentença, conforme se constata no item 4 da fundamentação e no item a do dispositivo (fls. 363, verso, e 364 e 366, verso).

O adicional de periculosidade incide sobre o salário básico, conforme art. 193, §1º, da CLT. Tratando-se o adicional por tempo de serviço (no caso, qüinqüênios) de salário em sentido estrito, esse integra a base de cálculo do adicional de periculosidade.

Frente ao exposto, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade decorrentes da integração dos qüinqüênios em sua base de cálculo.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de pagamento de adicional de periculosidade. Alega que foi comprovado pelo laudo pericial que o trabalho no reclamado envolvia exposição a radiações ionizantes. Sustenta que não há necessidade de comprovação das atividades através de prova testemunhal, uma vez que, na ocasião da inspeção técnica, foram explicitadas todas as funções exercidas. Aduz que o pagamento do adicional a todos os médicos anestesistas a partir de novembro de 2008 implicou reconhecimento do labor desses profissionais em condições perigosas.

Ao exame.

O pleito diz respeito ao pagamento de adicional de periculosidade no período anterior a novembro de 2008, em razão da exposição a radiações ionizantes. A partir de novembro de 2008, o reclamante recebeu o adicional em questão.

A sentença indeferiu o pedido por considerar que não foi comprovada a participação do trabalhador em procedimentos com a utilização de aparelhos emissores de radiação no período anterior ao reconhecido pelo réu.

Inicialmente, há de se referir que, com a revogação da Portaria n. 496, de 11 de dezembro de 2002, pela Portaria n. 518, de 4 de abril de 2003, restou repristinada a Portaria n. 3.393 de 17 de dezembro de 1987. Discorda-se da tese da ineficácia da Portaria n. 3.393/87. A enumeração do art. 193 da CLT não é exaustiva. São consideradas atividades ou operações perigosas àquelas regulamentadas pelo Ministério do Trabalho, não significando que tais atividades fossem restritas ao labor com inflamáveis ou explosivos. As atividades insalubres e perigosas estão regulamentadas, em sua grande maioria, na Portaria n. 3.214/78, porém, em virtude do disposto no art. 200 da CLT, é perfeitamente cabível a ampliação pelo Ministério do Trabalho daquelas atividades consideradas perigosas.

No caso dos autos, segundo o laudo técnico (fls. 338-345), as atividades do reclamante eram perigosas, em razão da exposição a radiações ionizantes quando da participação em cirurgias em que habitualmente são utilizados o equipamento de fluoroscopia, o qual é composto por unidade geradora de raio X, e o aparelho de raio X móvel. Além disso, o reclamante acompanhava os pacientes durante o pós-operatório na sala de recuperação, onde também há utilização de raio X.

Na inspeção, os representantes do reclamado afirmaram que o autor eventualmente participava de cirurgias com a utilização de raio X, mas não souberam informar a freqüência. Afirmaram, ainda, que, a partir de setembro de 2008, o reclamado passou a registrar nas notas das salas a relação de profissionais que participavam de procedimentos com exposição a radiações ionizantes, e, ao final do mês, os profissionais que houvessem participado de pelo menos um procedimento por mês passaram a receber o adicional (fl. 342).

Tendo o reclamado passado a pagar o adicional de periculosidade a partir de novembro de 2008, deveria comprovar nos...