Acordão nº 0117800-25.2009.5.04.0381 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 8 de Septiembre de 2011

• Magistrado Responsável: Milton Varela Dutra
• Data da Resolução: 8 de Septiembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0117800-25.2009.5.04.0381 (RO)

VISTOS EM ACORDO. CORREÇÃO DO PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA. É ônus do empregador provar que os valores pagos ao empregado a título de participação nos lucros, na forma em que previsto em acordo com os empregados, foram corretamente satisfeitos.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM.ª Juíza Patrícia Helena Alves de Souza, da 1ª Vara do Trabalho de Taquara, sendo recorrente A. GRINGS S.A. e recorrida ZULMIRA WAGNER.

Inconformada com a sentença de parcial procedência proferida no feito, a ré interpõe recurso ordinário consoante as razões juntadas às fls. 612/622.

Objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: horas extras - contagem minuto-a-minuto (defende a validade da tolerância de até dez minutos antes do início e após o término da jornada para marcação do cartão-ponto prevista nas normas coletivas da categoria, sem que este tempo seja considerado como hora trabalhada, sustentando que a negociação coletiva é possível, em virtude da aplicação do princípio do conglobamento, afastando-se, assim, a ocorrência de qualquer nulidade); adicional de insalubridade (defende que, na atividade de operar máquina de fazer cambrê são utilizados os produtos “Jimo Silicone” e “Ultra emusão 15/300”, os quais sustenta não possuírem em sua composição solventes orgânicos, substâncias cancerígenas, que permitam o enquadramento da atividade da autora como insalubre em grau máximo. Alega que as situações não previstas na legislação não podem ser enquadradas como insalubres, não havendo amparo para a conclusão pericial de que todo solvente orgânico é insalubre. Assevera que a autora, sempre que necessário ou para fins cosméticos, fez uso de equipamentos de proteção, tendo recebido todas as orientações para sua eficiente utilização. Aduz que a autora jamais manipulou qualquer substância cancerígena, não se confundindo a manipulação com o simples manuseio ou emprego, requerendo que, caso mantida a condenação, seja desconsiderado o grau máximo. Sustenta que, para caracterização da insalubridade por via respiratória, o perito deveria ter realizado avaliação da concentração dos agentes químicos no setor em que a autora laborava, o que não ocorreu); honorários de assistência judiciária (assevera ser imprescindível para a concessão dos honorários que a parte esteja, de forma presumida ou declarada, em situação de insuficiência econômica e devidamente assistida por sindicato da categoria profissional, o que não ocorre na hipótese dos autos); honorários periciais (requer, caso mantida a condenação quanto ao adicional de insalubridade, a redução do valor fixado a título de honorários periciais, defendendo ser demasiadamente elevado o valor arbitrado na origem); e participação nos lucros (sustenta que trouxe aos autos recibos comprovando o pagamento da parcela, tendo demonstrado por meio de quadro que, quando obteve lucro, o distribuiu. Alega que incumbia à autora demonstrar que a distribuição foi incorreta ou incompleta, não tendo inclusive a MM.ª Julgadora conseguido demonstrar diferenças, as quais presumiu, arbitrando indenização como forma de compensação, o que defende ser inviável).

Com contrarrazões (fls. 627/632), sobem os autos ao Tribunal para julgamento do recurso.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. contagem minuto-a-minuto.

A MM.ª Juíza condenou a recorrente ao pagamento de diferenças de horas extras pela contagem minuto-a-minuto, por entender que o limite legal de tolerância para marcação do ponto é de cinco minutos por marcação e de dez minutos diários, e no de que a norma coletiva que alarga esse limite é inválida porque a negociação coletiva não pode prejudicar ou retirar direitos assegurados em lei, conforme a orientação jurisprudencial 372 da SDI1 e a súmula 366, ambas do TST. Fundamenta que a autora apontou, por amostragem, o alegado labor em horário extraordinário, do qual e não houve pagamento. Com isso não se conforma a recorrente, nos termos já relatados.

A decisão não comporta reforma.

A matéria, neste particular aspecto, está superada na jurisprudência uniformizada deste Tribunal, assentado o entendimento na súmula 23, segundo a qual o tempo despendido pelo empregado a cada registro no cartão-ponto, quando não exceder de 5 (cinco) minutos, não é considerado para a apuração de horas extras. No caso de excesso desses limites, as horas extras são contadas minuto-a-minuto.

Dito entendimento jurisprudencial não abriga a tolerância estabelecida em sede coletiva. Na espécie, o conflito entre a normatividade legal, consubstanciada nos arts. 4º, caput, e 74, § 2º, da CLT, e a disposição coletiva é evidente, sendo a primeira mais benéfica ao empregado, e, pois, de aplicação prevalente, segundo o princípio, informador do Direito do Trabalho, de sobrevalência da norma mais favorável ao trabalhador, único destinatário do seu caráter tutelar. É neste sentido, inclusive, decisão proferida pela C. 3ª Turma do Eg. TST, em voto prevalente do Exmo. Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, assim ementada:

“1. HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO A MINUTO. MINUTOS RESIDUAIS. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. LIMITES. EFEITO DA LEI Nº 10.243/01. ART. 58, § 1º, da CLT. 1. Até a edição da Lei nº 10.243/2001, admitia-se, à falta de regra heterônoma que disciplinasse o tema, o elastecimento dos cinco minutos residuais pretéritos ou posteriores à jornada, via negociação coletiva, com sua desconsideração, no cômputo de horas extras. O vazio normativo foi preenchido pelo diploma legal, que acresceu o § 1º ao art. 58 da CLT, definindo, de forma imperativa e expressa, que os minutos residuais não podem ultrapassar o máximo de dez minutos diários. 2. A natureza jurídica das normas que regulam a duração do trabalho não decorre de mero capricho legislativo, mas guarda pertinência com o legítimo resguardo da dignidade do trabalhador (Constituição Federal, art. 1º, incisos III e IV; art. 4º, inciso II). São normas imperativas e de ordem pública. 3. A mesma Constituição que consagra acordos e convenções coletivas de trabalho, fixa direitos para a classe trabalhadora, que não subsistem sem a reserva de garantias mínimas, infensas à redução ou supressão por particulares e categorias (CLT, art. 9º). 4. O § 1º do art. 58 da CLT corresponde ao patamar civilizatório mínimo que rejeita a adequação negocial setorizada (Maurício Godinho Delgado). A instituição, em Lei, de um padrão máximo de tolerância para os minutos residuais impede que, em negociação coletiva, as partes avancem em campo que o Poder Legislativo tomou a si. Não pode prevalecer cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho que reserve minutos residuais superiores a dez, a cada jornada. Recurso de revista não conhecido.” (Acórdão TST-RR 2086/2004-771-04-00.0, em voto prevalente do Rel. Exmo. Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, publicado em 23.06.2006).

Com efeito, no referido julgamento prevaleceu o entendimento de que é facultado a empregados e empregadores, em sede coletiva, negociar e, com isso, estabelecer limites de desconsideração de “minutos residuais”, assim entendidos aqueles não caracterizadores de horas extras (ou de atraso), contudo, sempre dentro do limite máximo de 10 minutos por dia estabelecido no art. 58, §1º, da CLT. Isso porque, até o advento da Lei 10.243/2001 (que acrescentou o comentado parágrafo 1º ao art. 58 da CLT, e, com isso, fixou o limite máximo de desconsideração, equivalente a dez minutos diários), não havia na lei qualquer imposição de limite máximo a ser desconsiderado, o que, a partir da mencionada lei, como também entendo, passou a existir. Limite, este, que não se pode entender como dispensável, ou não-aplicável, simplesmente, por força da vontade coletiva, a qual não se sobrepõe ao comando emanado de lei.

Nego provimento.

2. adicional de insalubridade.

A MM.ª Juíza, acolhendo a prova pericial, condenou a recorrente ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, sob o fundamento de que o perito analisou as condições de trabalho da autora e concluiu que sua atividade era insalubre em grau máximo pelo emprego e contato cutâneo com produto à base de solventes orgânicos - substâncias cancerígenas -, conforme preconiza o Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, durante 817 dias do contrato de trabalho. Com isso não se conforma a recorrente, nos termos já relatados.

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