Acordão nº 0097000-73.2009.5.04.0381 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 8 de Septiembre de 2011

• Magistrado Responsável: Joãƒo Batista de Matos Danda
• Data da Resolução: 8 de Septiembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0097000-73.2009.5.04.0381 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Taquara, sendo recorrentes NELSON PEDRO GOMES DE OLIVEIRA (SUCESSÃO DE) e JOSÉ RODRIGUES DE JESUS e recorridos, OS MESMOS e COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE - D.

Inconformados com a decisão de fls. 491/497-verso, complementada às fls. 509/510-verso, recorrem ordinariamente a este Regional o primeiro reclamado e o autor.

O primeiro reclamado, conforme razões de fls. 514/523, pretende a reforma da sentença quanto aos seguintes tópicos: inexistência de vínculo de emprego, pedidos acessórios e honorários advocatícios.

O autor, por sua vez, na modalidade adesiva, ataca a sentença nas razões de fls. 538/542, buscando a modificação do julgado quanto aos itens que seguem: responsabilidade da segunda reclamada, jornada extraordinária, e domingos e feriados trabalhados.

Contrarrazões do reclamante às fls. 534/537 e da segunda reclamada às fls. 547/552 (recurso da primeiro reclamado) e 553/559 (recurso do autor).

Sobem os autos a este Tribunal, para apreciação.

É o relatório.

ISTO POSTO:

A) RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO.

1. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO.

Inconforma-se o primeiro reclamado com a decisão singular, quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego com o autor. Em extenso arrazoado, inicialmente traça um histórico desde a ocorrência do infortúnio sofrido quando no exercício de suas atividades, ao sofrer uma descarga elétrica de 7.900 volts, fato que o deixou com sequelas gravíssimas, de ordem física e psíquica, dentre elas a paraplegia e a necessidade permanente de cuidados especiais. Em síntese, diz que, em decorrência do acidente sofrido, ajuizou ação indenizatória contra a então CEEE, a qual foi condenada a arcar com todas as despesas do tratamento até o fim da convalescença, incluindo-se as despesas de transporte, hospedagem, alimentação, equipamentos para reabilitação física, aparelhos de prótese ou órtese e da remuneração de um auxiliar de enfermagem, tudo desde a data do infortúnio laboral. Enfatiza o fato de que o reclamante confessou expressamente em seu depoimento nos autos do processo nº 00009-2008-381-04-00-3, “que trabalhou para o segundo reclamado em serviços de enfermagem e ajudando no que era necessário; que trabalhou para o segundo reclamado, mas foi contratado pela primeira reclamada”. Observa que naqueles autos a primeira reclamada era a CEEE, que, neste processo, é a segunda reclamada. aponta que o serviço prestado pelo reclamante trata-se, portanto, de uma obrigação de fazer, oriunda de uma condenação civil por ato ilícito, por culpa do empregador (já transitada em julgado), diante das sequelas advindas do grave acidente de trabalho sofrido. Salienta que jamais existiu vontade das partes em celebrar contrato de trabalho, e a prestação de serviços de auxiliar de enfermagem decorreu, única e exclusivamente, por força de sentença transitada em julgado, sendo a CEEE a única responsável pela contratação e remuneração dos serviços prestados pelo reclamante. Argumenta que, em razão das provas incontroversas nos autos, não pode ser considerado empregador, pois não admitiu ou despediu o reclamante. De outra parte, sinala que jamais dirigiu, fiscalizou ou controlou o cumprimento das atividades contratuais e tampouco aplicou penalidades disciplinares ou advertiu o reclamante. Ressalta que o autor jamais prestou qualquer serviço sob sua subordinação, uma vez que nunca lhe emitiu quaisquer ordens que pudessem dar sustentação ao conceito legal de subordinação. Entende violado o art. 2º da CLT, diante da inexistência de vontade das partes em contratar e rescindir contrato de trabalho. Alega que o valor de R$550,00 era simplesmente depositado pela CEEE em sua conta-corrente, e após, repassado por si ao reclamante. Afirma que as atividades exercidas pelo reclamante são intrínsecas e inerentes às atividades técnicas de um auxiliar de enfermagem. Pugna pela reforma da sentença.

Sem razão o reclamado.

O ônus probatório a respeito da existência de vínculo de emprego, como regra geral, obedece aos seguintes critérios:

se a reclamada reconhece a prestação laborativa, atrai para si o ônus de comprovar que os serviços são de natureza diversa, que não a empregatícia;

se a reclamada nega a prestação dos serviços, o ônus probatório do fato constitutivo recai sobre o reclamante.

No caso dos autos, o reclamado não nega a prestação de serviços, mas argumenta, em síntese, que trata-se de relação oriunda de decisão judicial vertida na esfera civil, decorrente de condenação da CEEE ao pagamento de indenização e outras responsabilidades em favor do ora reclamado, por ocasião de acidente de trabalho que sofreu, do qual resultaram sequelas gravíssimas, bem como de que não restaram preenchidos os requisitos exigidos para a configuração do liame empregatício, nos termos do art. 2º da CLT.

Todavia, a Lei 5.859/72 assim dispõe em seu art. 1º, “verbis”:

“Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei”.

Não comporta dúvidas de que o trabalho desenvolvido pelo autor, no caso dos autos, deu-se em atendimento às condições estabelecidas no dispositivo antes mencionado.

As tarefas do autor, discriminadas no laudo de fls. 136/141, utilizado como prova emprestada, consistiam em dar banho todas as manhãs no reclamado, fazer curativos na nádega do mesmo, passar sonda vesical de “foley”, trocar bolsa de colostomia, sendo que tais procedimentos repetiam-se na parte da tarde. Diz o perito, ainda, que a bolsa de colostomia era trocada sempre que necessário, curativos e sondagem eram feitos duas vezes ao dia, troca de fraldas geriátricas (quatro vezes ao dia) e que o reclamante aplicava injeção subcutânea clexane em torno do umbigo. Refere que as atividades foram desempenhadas sempre na residência do reclamado. Por fim, diz que o autor fazia toda a higiene pessoal do Sr. Nelson.

Veja-se que a prestação de serviços perdurou de fevereiro de 1997 a outubro de 2007, portanto, durante mais de dez anos, restando plenamente demonstrado que as atividades do autor consistiam em cuidar de pessoa doente, no âmbito da família do reclamado, revestindo-se o trabalho prestado com a tipicidade inerente ao trabalhador doméstico.

Presentes, portanto, os requisitos da pessoalidade e da continuidade laboral, indubitavelmente.

Quanto aos elementos onerosidade e subordinação, coaduna-se com o entendimento de origem, quando refere que:

“Portanto, dos requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo doméstico, a pessoalidade e a continuidade são indiscutíveis no caso dos autos. Quanto à onerosidade, também está presente, pois muito embora fosse a segunda ré quem repassava o dinheiro para a primeira, era esta quem, em última análise, pagava o reclamante. Por fim, a subordinação também está presente, tanto que foi a primeira reclamada quem escolheu o reclamante quando da contratação. Além do mais, o reclamante cumpria horário determinado pela primeira reclamada e as ordens eram dadas pelo Sr. Nelson, como confirmou a testemunha. A própria viúva do Sr. Nelson declarou que o pessoal da segunda reclamada comparecia na residência do mesmo, mas não para vistoriar, o que demonstra, aliado aos demais elementos dos autos, que quem gerenciava o trabalho do autor era a primeira reclamada”.

A ilustrar a matéria, segue ementa:

“EMPREGADO DOMÉSTICO. ENFERMEIRA QUE ATENDE NO ÂMBITO RESIDENCIAL. Trabalhador doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, cuja utilização dos serviços não tem finalidade de lucro para o empregador, consoante o disposto...