Acórdão nº REsp 1230361 / SP de T2 - SEGUNDA TURMA

• Data: 16 Agosto 2011
• Número do processo: REsp 1230361 / SP
• Órgão: Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.361 - SP (2010⁄0226589-7)

RELATOR	:	MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA
RECORRENTE	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO	:	PAULO SALIM MALUF
ADVOGADO	:	EDUARDO MAFFIA QUEIROZ NOBRE E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	IVO KESSELRING CAROTINI
ADVOGADO	:	LUIZ CARLOS DE ARRUDA CAMARGO E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROCURADOR	:	L.H.M.E.O.	:	TVG.L.
ADVOGADO	:	JOSÉ PERDIZ DE JESUS E OUTRO(S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, INCISO VIII, DA LEI N. 8.429⁄1992. ELEMENTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS DO TIPO. AUSÊNCIA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DESTA CORTE.

– Revelando o acórdão recorrido a ausência de dolo, má-fé ou culpa e de "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres" do ente público, não está caracterizado o ato de improbidade descrito no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429⁄1992, sendo inviável, em recurso especial, o reexame dos fatos e das provas, conforme dispõe o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

– O não conhecimento do recurso especial implica a prejudicialidade do recurso adesivo.

Recurso especial não conhecido e recurso adesivo prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial e julgou prejudicado o recurso adesivo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, sem destaque. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 16 de agosto de 2011(data do julgamento).

MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.361 - SP (2010⁄0226589-7)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA:

Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo com base no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão de fls. 1.898-1.909, da Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"EMBARGOS INFRINGENTES – AÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Solução adotada pela douta maioria, pronunciando a improcedência da demanda, que merece subsistir – Ilegalidade do contrato celebrado pela Municipalidade de São Paulo com a TV Globo, sem licitação, para transmitir e negociar os direitos de exibição do evento, reconhecida em paralela ação popular, que não desborda necessariamente na imputação de improbidade reclamada pelo Ministério Público – aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429⁄92 que está diretamente vinculada ao aspecto da conduta do agente público, afrontando os padrões jurídicos da boa-fé, da honestidade e da lealdade – Voto condutor do julgamento embargado que realça, na justa medida, a não demonstração, no caso, da desonestidade combatida pela lei aludida – Promoção do evento que atendeu o interesse público local, não se identificando, outrossim, má-fé dos contratantes e da contratada, que, afinal, realizou a competição com exclusividade – Embargos infringentes do MP rejeitados" (fl. 1.899).

O Tribunal de origem rejeitou, ainda, os embargos de declaração opostos pelo parquet (fls. 1.925-1.938).

Alega o recorrente que foram violados os artigos 2º, 3º, 25, inciso I, 26, 54, § 2º, e 57 da Lei n. 8.666⁄1993, os artigos 3º, 4º, 5º, 10, inciso VIII, 11 e 12, incisos II e III, da Lei n. 8.429⁄1992, "decorrentes de normas constitucionais: artigo 37, caput, seu inciso XXI e seu § 4º, da Constituição Federal, objeto de recurso extraordinário interposto" (fl. 1.982). Diz que, "não bastassem as circunstâncias em que foi celebrado o contrato, é digno de nota o destaque à intenção de favorecer ilicitamente a TV Globo de São Paulo pelo pagamento de alto e excessivo preço, alijando a perspectiva de concorrência, e ainda possibilitando-lhe angariar mais aportes financeiros em razão dos benefícios econômicos extraídos da exploração dos direitos contratuais" (fl. 1.983). Explica que:

"É imoral favorecer uma empresa escolhida de maneira subjetiva, e muito mais imoral franquear-lhe a opção de auferir maior lucratividade em razão da exploração de receitas junto a terceiros proporcionada pelo contrato (espaços publicitários, retransmissão, apoios etc.).

Esta opção violou frontalmente os princípios da moralidade, da razoabilidade e da economicidade, dado que o erário municipal foi onerado sem necessidade alguma (qualquer outra empresa pagaria pelos direitos de transmissão e comercialização correlatos), bem como ilicitamente (a TV Globo foi contratada à margem da licitação, para usufruir vantagem indevida; o contrato admitiu subcontratação), com preço excessivo e injustificado, proporcionando à contratada angariar ainda outras vantagens dele decorrentes.

No caso em tela, constata-se que Paulo Maluf e Ivo Carotini, agentes públicos da Municipalidade de São Paulo, dolosamente, causaram perda patrimonial e malbaratamento dos recursos do erário municipal, num importe de R$ 1.236.846,00, em razão de terem promovido a indevida e irregular contratação de TV Globo de São Paulo Ltda. para realização e transmissão da I Maratona de São Paulo, tornando inexigível o processo licitatório pelo emprego de meio fraudulento consistente na dotação de exclusividade do evento à contratada, valendo-se de anódina causa (ou motivo) consubstanciada na autorização emitida pela Confederação Brasileira de Atletismo, mas, que, em verdade, dissimula preferência por marca, vedada ex vi legis.

Possibilitaram, ainda, em razão desse contrato, que a contratada explorasse os direitos conexos à transmissão, como venda de espaços publicitários, retransmissão, cotas de patrocínio e receitas derivadas da exibição, de modo a facilitar seu ilícito enriquecimento às custas de um mau e dispendioso negócio para o erário, uma vez que outras propostas poderiam ser selecionadas e cotejadas ou que nada deveria pagar – como é o costume desse mercado – pela organização e realização do evento, se promovesse a competente licitação.

Verifica-se, portanto, que houve violação dos princípios e deveres da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia, da razoabilidade e da economicidade" (fls. 1.983-1.894).

Com isso, segundo o Ministério Público local, houve frontal contrariedade ao texto expresso da Constituição e da lei federal.

Para demonstrar o dissídio jurisprudencial, indica precedentes desta Corte (REsp n. 426.933⁄SP, publicado em 17.11.2003, Primeira Turma, da relatoria do em. Ministro Luiz Fux).

Insiste, ainda, na alegação de que, em hipóteses como a destes autos, relacionadas à ausência de licitação, o dano ao erário é presumido, bem como na de que "os recorridos são, sim, responsáveis pelos atos, já que tinham o dever legal de velar pela legalidade dos procedimentos. Se agiram com dolo, ou mera culpa, já é o suficiente para tornarem-se co-responsáveis pelo ato de improbidade, nos exatos termos do art. 5º da lei, devendo ressarcir o erário além das demais sanções previstas no art. 12, inc. II, combinado com o parágrafo único, todos da Lei nº 8.429⁄92" (fl. 1.995). O "comando normativo contenta-se com a mera conduta, não havendo perquirir se há boa ou má intenção" (fls. 1.995-.1.996).

Paulo Salim Maluf interpôs recurso especial adesivo, alegando que, "em que pese o resultado da lide tenha sido favorável ao recorrente, é certo que a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido restou equivocadamente afastada, pelo que, diante da nítida violação ao art. 267, VI, do CPC, bem como ao Decreto-Lei 201⁄67 e à Lei n. 8.429⁄92" (fl. 2.053). Argumenta, sobre o tema, que "os agentes políticos submetidos ao regime de crime de responsabilidade, no caso de prefeitos e vereadores regulamentado pelo Dec.-Lei 201⁄67, não respondem pela prática de atos de improbidade administrativa, previstos na Lei nº 8.429⁄92. Assim, como a presente demanda foi aforada objetivando a condenação do ora recorrente P.S.M., à época dos fatos Prefeito do Município de São Paulo, pela prática de atos de improbidade administrativa, é certo que o pedido deduzido nos autos é juridicamente impossível" (fls. 2.054-2.055). Cita os acórdãos proferidos na Reclamação n. 2.138 e na Pet n. 3.211, ambos do Supremo Tribunal Federal e no REsp n. 456.649⁄MG, da Primeira Turma desta Corte. Pede que seja declarada a extinção da ação de improbidade, reconhecendo-se a impossibilidade jurídica do pedido.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial do Ministério Público local (fls. 2.042-2.044, 2.416-2.427 e 2.505-2.539) e ao recurso especial adesivo (fls. 2.542-2.545 e 2.553-2.561).

O recurso especial do parquet não foi admitido e o apelo adesivo, por essa razão, foi considerado prejudicado (fls. 2.572-2.573).

O recurso extraordinário do parquet também não foi admitido e o respectivo apelo adesivo foi considerado prejudicado (fls. 2.574-2.575).

Não houve interposição de agravos de instrumento em relação à prejudicialidade dos recursos adesivos (fl. 2.578). Apenas o Ministério Público interpôs agravos de instrumento contra a inadmissibilidade dos seus recursos especial e extraordinário (fl. 2.587).

O presente recurso especial subiu a este Tribunal Superior em decorrência do provimento do Agravo de Instrumento n. 1.252.947⁄SP, da relatoria da em. Ministra Eliana Calmon (fls. 2.597 e 2.608-2.609).

Opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 2.625-2.633).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.361 - SP (2010⁄0226589-7)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, INCISO VIII, DA LEI N. 8.429⁄1992. ELEMENTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS DO TIPO. AUSÊNCIA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DESTA CORTE.

– Revelando o acórdão recorrido a ausência de dolo, má-fé ou culpa e de "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres" do ente público, não está caracterizado o ato de...