Decisão Monocrática nº 2011/0166992-1 de T1 - PRIMEIRA TURMA
| Data | 14 Setembro 2011 |
| Número do processo | 2011/0166992-1 |
| Órgão | Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil) |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.424.506 - MG (2011/0166992-1)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO : E.U.L. E OUTROS
ADVOGADO : D.G.D.A.S. E OUTRO(S)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COFINS E PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO.
EXCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADC 18/DF. VALIDADE. 180 DIAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONCEITO DE FATURAMENTO E DE RECEITA BRUTA. LEIS COMPLEMENTARES 7/1970 E 70/1991 E LEIS
ORDINÁRIAS 9.718/1998, 10.637/2002 E 10.833/2003. ACÓRDÃO E RAZÕES RECURSAIS FUNDADOS EM MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
DECISÃO
Vistos.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão que obstou a subida de recurso especial, em demanda relativa a base de cálculo de PIS e COFINS.
Extrai-se dos autos que a ora agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que deu provimento à apelação da agravada, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 196):
"TRIBUTÁRIO. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 118/05.
COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
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No julgamento não concluído do Recurso Extraordinário
240.785-2/MG (Informativo 437, do STF), o Supremo Tribunal Federal, pelo voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF, por estar incluído na base da COFINS, como faturamento, o ICMS.
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O entendimento alcança também a contribuição para o PIS, posto que o raciocínio que se utiliza para justificar a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza ,também a exegese para sua não utilização na base de cálculo do PIS.
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Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação de repetição de indébito, ou que vise a compensação, como regra geral, ocorrerá após o transcurso de cinco anos, contados da
ocorrência do fato gerador (prazo decadencial), acrescido de mais de cinco anos, contados da homologação tácita.
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Independentemente da natureza da Lei Complementar 118/2005, se interpretativa ou não, ela não pode retroagir em atenção ao
princípio da segurança jurídica, evitando-se, dessa forma, a
denominada surpresa fiscal.
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Está autorizada a compensação de créditos decorrentes do
recolhimento indevido a título de PIS e da COFINS, com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretária da Receita
Federal, ainda que o destino das arrecadações seja outro.
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Em razão da metodologia de cálculo, sendo a taxa SELIC
constituída por duas parcelas no mesmo período, quais sejam, a taxa de juros reais e a taxa de inflação, a sua aplicação, conforme determina a Lei 9.250/1995, não pode acumular juros de mora e correção monetária, sob pena de ocorrer bis in idem. Não incidem juros compensatórios na repetição ou compensação de indébito
tributário.
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A correção monetária deverá ser feita, a partir do recolhimento indevido até 31/12/1995, pelos índices adotados pelo Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal.
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Apelação a que se dá provimento."
Rejeitados os embargos de declaração opostos (e-STJ fl. 242).
No recurso especial, a recorrente alega, preliminarmente, ofensa ao art. 21 da Lei n. 9.868/99, porquanto, "acerca da matéria ventilada nos autos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu a liminar na ação declaratória de constitucionalidade nº 18, para determinar a suspensão de todos os processos judiciais que tratem da inclusão do valor pago a título de ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. A decisão foi prolatada em 13 de agosto de 2008. No entanto, colhe dos autos que, mesmo após a publicação da decisão do Supremo
Tribunal Federal, o Tribunal prosseguiu no julgamento da apelação (embargos de declaratórios julgados em 07/11/2008), ao arrepio da determinação da Corte Suprema" (e-STJ fls. 252/253).
Aduz, no mérito, que o acórdão regional contrariou as disposições contidas nos arts. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, 1º da Lei n.
10.637/2002, 1º da Lei n. 10.833/2003, e as Leis 7/70 e 70/91.
Sustenta, em síntese, que os supracitados artigos estabelecem que a parcela relativa ao ICMS compõe o faturamento, dentro do seu poder de conformação constitucional, uma vez que o art. 195, inciso I, da Constituição Federal não prevê a sua exclusão (e-STJ fl. 253).
Alega, também, a não cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS a partir da vigência das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
Aponta divergência jurisprudencial com arestos desta Corte.
Foram oferecidas contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fls.
350/363).
Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo na instância de origem (e-STJ fls. 402/404), o que ensejou a interposição do presente agravo.
Apresentada contraminuta do agravo (e-STJ fls. 408/415).
É, no essencial, o relatório.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo de
instrumento, passo ao exame do recurso especial.
Cinge-se a controvérsia à eficácia de Medida Cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento da Medida Cautelar na ADC 18/DF em 13.8.2008, suspendendo o julgamento das causas que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998.
A decisão foi proferida em acórdão assim ementado:
"Medida Cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Art.3º, § 2º, inciso I, da Lei 9.718/98. COFINS e PIS/PASEP. Base de
cálculo. Faturamento (art. 195, I, "b", da CF). Exclusão do valor relativo ao ICMS.
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O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não obstando o ajuizamento da ação direta o curso do
julgamento do recurso extraordinário.
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Comprovada a divergência jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das demandas envolvam a
aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei 9.718/98.
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Medida cautelar deferida, excluídos desta os processos em
andamentos no Supremo Tribunal Federal."
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu a questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 (cento e
oitenta) dias, a eficácia da Medida Cautelar anteriormente deferida.
Cito:
"TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM - AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE - PROVIMENTO CAUTELAR - PRORROGAÇÃO DE SUA EFICÁCIA POR MAIS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - OUTORGA DA MEDIDA CAUTELAR COMEFEITO "EX NUNC" (REGRA GERAL) - A QUESTÃO DO INÍCIO DA EFICÁCIA DO PROVIMENTO CAUTELAR EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS QUE SE PRODUZEM, ORDINARIAMENTE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO, NO DJe, DA ATA DO JULGAMENTO QUE DEFERIU (OU PRORROGOU) REFERIDA MEDIDA CAUTELAR, RESSALVADAS SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELO PRÓPRIO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES (RCL 3.309-MC/ES, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) - COFINS E PIS/PASEP - FATURAMENTO (CF, ART. 195, I, "B") - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DO VALOR PERTINENTE AO ICMS - LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º, INCISO I - PRORROGAÇÃO DEFERIDA. (ADC 18 QO3-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.3.2010, Pleno)."
Assim, essa última prorrogação esgotou-se em meados de outubro de 2010, razão pela qual não mais está suspenso o presente processo.
A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM SÚMULAS DESTA CORTE SUPERIOR. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR N. 118/05. APLICAÇÃO RETROATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88.
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No que se refere à ADC 18/DF, verificado o término do prazo de prorrogação da eficácia da medida cautelar anteriormente deferida, para suspender o julgamento das demandas que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei n. 9.718/98 - possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep -, cumpre dar prosseguimento ao julgamento do recurso.
(...)
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Agravo regimental parcialmente provido."
(AgRg no Ag 1.071.044/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8.2.2011, DJe 16.2.2011.) "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. LEGALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO.
PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS DO FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA
HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS ERESP 644.736/PE. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MATÉRIA DECIDIDA SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC, E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008.
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