Decisão Monocrática nº 2011/0101391-6 de T2 - SEGUNDA TURMA

• Número do processo: 2011/0101391-6
• Data: 16 Setembro 2011
• Órgão: Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 33.365 - PR (2011/0101391-6)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

AGRAVANTE : D.C.S.L.

ADVOGADO : ALTAIR SANTANA DA SILVA

AGRAVADO : MUNICÍPIO DE CURITIBA

PROCURADOR : ELIANE CRISTINA ROSSI CHEVALIER E OUTRO(S)

TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES CIVIS. ISS. SOCIEDADE LIMITADA POR COTAS.

FINALIDADE EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO § 3º DO ART. 9º DO

DECRETO-LEI N. 406/68. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de agravo interposto por D.C.S.L. contra decisão que obstou a subida de recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (e-STJ fls. 395/396):

"RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA TRIBUTÁRIO. ISS.

SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. PRETENSÃO AO BENEFÍCIO DA TRIBUTAÇÃO FIXA. DISPOSIÇÃO CONTIDA NA NORMA DO § 3º DO ART. 9º, DO DECRETO-LEI 406/1968. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO RECONHECIDA PELA SÚMULA 663/STF. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI-COMPLEMENTAR 116/3. NÃO

PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS AUTORIZADORES DO GOZO DA TRIBUTAÇÃO FIXA. CARÁTER EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Entre as peculiaridades das sociedades de profissionais autônomos tem-se a união e divisão somente das despesas, porquanto as

vantagens auferidas pertencem a cada integrante particularmente, e não à sociedade. No caso concreto, muito embora a parte autora se haja revestido organizacionalmente sob a forma de sociedade de profissionais, seu contrato social a instituiu como sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada, cujos resultados são partilhados entre os sócios, de forma proporcional às suas cotas de capital, e não de acordo com o trabalho individual realizado, caracterizando a sociedade como empresária. Esse nítido caráter empresarial sobreleva-se no contrato social com a estipulação do pagamento de pró-labore aos sócios-gerentes pelos serviços prestados à sociedade, bem como na instituição, pelas cláusulas 7ª e 9ª, de funções gerenciais da sociedade, em várias áreas. Diante desse quadro concreto resta completamente desfigurado o pressuposto do lucro pessoal de cada integrante da sociedade empresária e, nessa hipótese, o ISS é devido sobre o faturamento, e não de forma fixa.

R.D.A.D.D.S.C.S.L. E REEXAME

NECESSÁRIO PREJUDICADOS."

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ fl. 484).

Nas razões recursais, alega a recorrente, além da divergência jurisprudencial, a violação dos arts. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, 18, § 5º-B, XIV, e § 22-A, da Lei n. 123/2006, ao argumento de que a recorrente seria "um simples escritório de contabilidade, contando com 02 sócios, ambos contadores, e 03 assistentes, dentre os quais 01 copeira," e, portanto, "por se tratar de sociedade

uniprofissional – conforme contrato social de fls. 408 e ss – cujos sócios respondem pessoal e ilimitadamente por qualquer

eventualidade," teria direito ao privilégio do recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas (e-STJ fl. 499).

Aduz que existiria divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e desta Corte Superior de Justiça, quanto à mesma questão.

Foram oferecidas contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fls.

545/551).

Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo na instância de origem (e-STJ fls. 565/568), o que ensejou a interposição do presente agravo.

Apresentada contraminuta do agravo (e-STJ fls. 637/641).

É, no essencial, o relatório.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial.

A questão está em saber se o privilégio do recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas, previsto nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, é compatível com a adoção do regime de sociedade limitada.

E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. SOCIEDADE PROFISSIONAL.

MATÉRIA DECIDIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DE PROVA.

DESNECESSIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SOCIEDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRIVILEGIADO (ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DL 406/68). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Trata-se de agravo regimental interposto pela Organização

   Contábil Globo S/C Ltda contra decisão que deu provimento ao recurso especial do Município para afastar o privilégio do recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas, previsto nos parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, julgando prejudicado o apelo nobre da contribuinte.

2. Afasta-se, de pronto, os argumentos trazidos no presente recurso de que o relator "não poderia este reverter a decisão de origem com base na reapreciação de provas" (fl. 590), pois, os fatos tal como postos no acórdão recorrido, não há falar em reexame dos elementos probatórios dos autos. Assim, não prospera a tese de incidência do enunciado 7/STJ.

3. A decisão foi proferida com base na jurisprudência mansa e pacífica no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por

   profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas cuja responsabilidade é...