Acordão nº 0064600-59.2009.5.04.0331 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 22 de Septiembre de 2011

• Magistrado Responsável: Milton Varela Dutra
• Data da Resolução: 22 de Septiembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0064600-59.2009.5.04.0331 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz Jarbas Marcelo Reinicke, da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, sendo recorrentes FÁTIMA ROSALVA DILLENBURG CAMPOS, COSUSEL - COOPERATIVA SULINA DE SERVIÇOS LTDA. E MUNICÍPIO DE PORTÃO e recorridos OS MESMOS E COOPERATIVA INTEGRAL DOS TRABALHADORES LTDA. (EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL).

Inconformados com a sentença de parcial procedência proferida no feito, a autora e o terceiro réu interpõem recursos ordinários consoante as razões juntadas às fls. 698/703 e 706/719, respectivamente. Há, ainda, recurso ordinário interposto pela segunda ré, conforme razões juntadas às fls. 731/743, em face da sentença de improcedência da reconvenção que propusera.

A autora objetiva a reforma da decisão quanto à unicidade contratual, ao fundamento de que os serviços prestados ao terceiro réu (município) nunca foram interrompidos, tendo havido apenas a substituição de uma cooperativa (primeira ré) por outra (segunda ré), sendo ínfimo o intervalo temporal entre as duas contratações - término da primeira em 09.02.2007 e início da segunda em 12.02.2007. Requer, assim, seja afastada a prescrição pronunciada na sentença e julgada procedente a ação contra as duas primeiras rés, com declaração de vínculo de emprego e deferimento das parcelas postuladas na petição inicial.

O terceiro réu pretende seja reformada a sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: carência de ação - responsabilidade subsidiária (defende a regularidade da contratação da cooperativa porque feita com base no art. 71 da Lei 8.666/93, tendo cumprido com todas suas obrigações, o que afasta possibilidade de fraude, devendo ser excluído da lide); base de cálculo do adicional de insalubridade (citando jurisprudência, requer seja adotado o salário-mínimo); multa do art. 477 da CLT (defende a impossibilidade de tal condenação porque o deferimento das parcelas devidas pela dissolução contratual decorreu de provimento judicial, havendo controvérsia sustentável quanto à existência de relação de emprego).

Por vários fundamentos que deduz contra a sentença, defendendo a desnecessidade de depósito recursal, objetiva a reforma no que respeita à reconvenção que propôs com a contestação da ação proposta pela autora, pretendendo provimento judicial a fim de que seja declarada a regularidade da relação cooperativista mantida entre as partes, bem como a condenação da autora ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais que suas alegações não provadas causaram à imagem da cooperativa perante os demais associados e terceiros.

Com contrarrazões oferecidas pela segunda ré (fls. 751/755) e pelo terceiro réu (fls. 758/760), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer lançado às fls. 765/773, da lavra do Procurador Victor Hugo Laitano, opina pelo provimento parcial do terceiro réu e pelo desprovimento dos outros dois recursos.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I. PRELIMINARMENTE.

1. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ.

Não conheço do recurso ordinário da segunda ré, por deserto, já que não efetuado o depósito recursal.

O MM. Juiz declarou o vínculo de emprego entre a autora e a recorrente, condenando a recorrente a proceder à anotação da CTPS e no pagamento de várias parcelas, julgando, ainda, improcedente a reconvenção.

O depósito recursal constitui pressuposto de admissibilidade recursal, como se infere do quanto estabelecido no art. 899 da CLT, devendo ser comprovado, necessariamente, no prazo de interposição do recurso, nos exatos termos do art. 7º da Lei 5.584/70. A sua falta constitui óbice intransponível ao conhecimento do recurso.

A despeito de entender incabível a reconvenção no processo do trabalho, porque as matérias possíveis de serem invocadas e de sustentarem pretensões do empregador em face do empregado se confundem com os próprios argumentos de defesa do empregador demandado, no caso em exame, no qual a recorrente pretende a declaração da regularidade da relação cooperativa, a reconvenção nada mais é do que mera oposição ao pedido de declaração de vínculo de emprego, não sendo possível dissociar os julgamentos da ação e da reconvenção, sendo indispensável para o reexame da matéria a efetivação do depósito recursal de que trata o art. 899 da CLT.

A se dar guarida à tese da recorrente, estar-se-á institucionalizando forma inequívoca de burlar a lei e tornar de somenos a exigência legal condicionante do exercício do direito recursal pelo réu em face de condenação judicial. Bastará, então, que em toda a ação que objetive declaração de vínculo de emprego o réu oponha, em reconvenção, pretensão diametralmente oposta - declaração de inexistência de vínculo de emprego -, e, assim, possa recorrer da sentença sem realização do preparo recursal.

Nesse sentido, precedente de minha lavra no processo 00588-2008-401-04-00-4 RO, com julgamento pela C. 1ª Turma em 01.10.2009.

II. MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

A ação foi julgada improcedente quanto ao pedido de declaração de vínculo de emprego com os réus, de forma solidária, fundamentando o MM. Juiz não haver “(...)como se presumir a unicidade contratual, pois embora a autora nunca tenha deixado de prestar serviços ao terceiro reclamado, as duas primeiras rés possuem personalidade jurídica distinta e não constituem grupo econômico.” (fl. 682), julgando também improcedente a ação contra a primeira ré, esta em face da prescrição total pronunciada, já que vigente a relação jurídica de 16.09.2005 a 19.01.2007 e o ajuizamento da ação em 24.04.2009. Com isso não se conforma a recorrente, nos termos já relatados.

A sentença não comporta reforma.

Segundo se infere da petição inicial, não há alegação de sucessão de empregadores, tampouco de formação de grupo econômico entre as duas primeiras rés, tratando-se, portanto, de duas pessoas jurídicas diversas que formaram com a recorrente duas relações jurídicas também diversas, em que pese o mesmo tomador de serviços (terceiro réu), o que importa rejeição do recurso quanto à declaração de vínculo de emprego com as duas primeiras rés solidariamente.

Assim, e tal como decidido na origem, passados dois anos da extinção da relação jurídica havida com a primeira ré quando do ajuizamento da ação, está irremediavelmente prescrito o direito de ação da recorrente, tal como decidido.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO TERCEIRO RÉU.

1. CARÊNCIA DE AÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO.

O MM. Juiz declarou a responsabilidade subsidiária do recorrente à segunda ré, frente às obrigações decorrentes do contrato de trabalho havido entre esta e a autora, em razão da sua condição de tomador dos serviços, adotando a súmula 331, IV, do TST e a súmula 11 deste Tribunal. Contra isso se insurge o recorrente, nos termos relatados.

A sentença não comporta reforma.

A ação, como é inequívoco, foi ajuizada também contra o recorrente e em face dele deduzidas as pretensões contidas na petição inicial, caso em que é inquestionável a sua legitimação passiva para a causa. Não se pode confundir ilegitimidade para responder à demanda com a ilegitimidade frente ao direito postulado, sendo causa de extinção do feito, sem resolução do mérito, somente a primeira, dizendo respeito a segunda ao mérito da causa, ensejadora do juízo de procedência/improcedência da ação. Neste sentido a lição de Athos Gusmão Carneiro: “Consiste a legitimação para causa na coincidência entre a pessoa do autor e...