Acordão nº 0167400-43.2009.5.04.0404 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 22 de Septiembre de 2011

• Número do processo: 0167400-43.2009.5.04.0404 (RO)
• Data: 22 Setembro 2011
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, sendo recorrentes LUNA ALG AMÉRICA LATINA GUINDASTES LTDA. E GILBERTON LUIZ DAMASIO TELES e recorridos OS MESMOS.

Inconformados com a sentença de procedência parcial, proferida pela MMª. Juíza da 4ª Vara do Trabalho de Caxias, Ana Julia Fazenda Nunes (fls. 388/401), complementada em Embargos Declaratórios de fls. 414/415-verso, recorre ordinariamente a reclamada e adesivamente o reclamante.

A reclamada objetiva a reforma do julgado no tocante à parcialidade das testemunhas carreadas pelo reclamante, à garantia de emprego, à equiparação salarial, ao adicional de insalubridade e periculosidade, ao assédio moral, à litigância de má fé e à compensação (fls. 418/437).

O reclamante recorre adesivamente objetivando a reforma do julgado no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, honorários assistenciais ou advocatícios, regime de competência do imposto de renda e quantum indenizatório(fls.469/495)..

Depósito recursal e custas às fls. 438 e 439, respectivamente.

O reclamado apresenta contrarrazões às fls. 444/466 e a reclamada às fls. 500/508.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I. PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA QUANTO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

A reclamada postula no item que requer a reforma da sentença quanto ao adicional de insalubridade, seja autorizada a compensação dos valores pagos sob a mesma rubrica.

Entretanto, a sentença é clara neste sentido, autorizando o abatimento dos valores já pagos sob mesmo título, conforme se verifica à fl. 393 e 3º item do dispositivo de fl. 400-verso, que se transcreve:

“Defiro o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, em grau máximo, da contratação até 31.05.08, e de adicional de periculosidade, da admissão até 31.07.08 (após o abatimento das quantias pagas a título de adicional de insalubridade em grau médio e máximo, na coincidência de períodos). Nos termos do art. 193 da CLT, deverá ser paga a parcela que se revelar mais favorável ao autor, após apuração em liquidação de sentença.” (grifo).

Assim, não se conhece do recurso, no aspecto, por ausência de interesse recursal.

II. NO MÉRITO.

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE - MATÉRIA COMUM.

1.1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DA BASE DE CÁLCULO. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo de 17/08/2007 a 31/05/2008 e adicional de periculosidade de 17/09/2007 a 31/07/2008. Alega que a decisão está fundamentada no laudo pericial, o qual foi impugnado em razão do perito ter se equivocado ao entender que no trabalho do autor o mesmo tinha contato com hidrocarbonetos sem a devida proteção, bem como com agentes periculosos, tendo o perito se baseado unicamente nas informações do reclamante para as conclusões do laudo. Afirma que forneceu EPI's, tais como máscaras respiratórias e óculos, conforme demonstrado nos documentos anexados. Em relação ao adicional de periculosidade, alega que o reclamante ingressava apenas eventualmente e por tempo muito curto, no ambiente considerado periculoso. Requer a reforma da decisão para afastar ambas as condenações. Sucessivamente, requer seja determinado qual adicional deverá ser pago ao reclamante, já que é vedada a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade. Requer, também, a fixação de qual adicional deve ser usado como base de cálculo para recolhimentos previdenciários e fiscais.

O reclamante, por sua vez, busca a reforma da sentença quanto ao adicional de insalubridade para que seja utilizado como base de cálculo o salário contratual, e sucessivamente, o piso da categoria.

Analisa-se.

Na inicial (fls. 09/12), o autor afirma que laborou durante todo o período contratual exposto a produtos químicos diversos, sendo credor das diferenças de adicional para o grau máximo, já que percebia apenas em grau médio, calculados com base no salário contratual, ou, no salário normativo da categoria. Afirmou, também, que laborava em condições de risco acentuado, mantendo contato com produtos perigosos (tintas, solventes, tinner) e ingressando na área de risco (depósito de material inflamável).

Em defesa, a reclamada alega que do início do contrato até o final de maio de 2008 recebeu adicional de insalubridade em grau médio por não estar exposto a agente insalubre em grau máximo nem a condição de risco. De junho a julho de 2008 recebeu o adicional em grau máximo porque as condições de trabalho à época justificavam. De agosto de 2008 em diante passou a receber adicional de periculosidade no valor de 30% do seu salário contratual, nada sendo devido neste sentido. Além disso, refere que o autor recebeu os EPI's necessários para eliminar o contato com os agentes insalubres (fls. 64/66).

O Juízo a quo acolheu o laudo pericial e reconheceu o enquadramento das atividades do reclamante em insalubres em grau máximo no período de 17/09/2007 a 31/05/2008 e em condições periculosas no período de 17/09/2007 a 31/07/2008. Condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e periculosidade nos períodos referidos, após o abatimento das quantias pagas à título de adicional de insalubridade em grau médio e máximo, na coincidência dos períodos. Determinou, ainda, o pagamento da parcela que se mostrar mais favorável ao autor, devendo ser utilizado como base de calculo do adicional de insalubridade o salário mínimo.

Inicialmente, consigne-se que a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo se limita ao período entre a contratação e o dia 31/05/2008 e a do adicional de periculosidade ao período entre a contratação e o dia 31/07/2008. Considerando que há recurso apenas da reclamada neste item, limitando-se o recurso do reclamante somente à base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como o fato de que a decisão não pode agravar a condenação imposta na origem aumentando o período deferido, a análise dos adicionais de insalubridade e periculosidade ficam restritas aos períodos em que houve condenação.

Consabidamente, segundo os princípios insculpidos nos arts. 436 e 437 do CPC, o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, pois pode formar a sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, podendo, inclusive, de ofício, determinar a realização de nova perícia.

Todavia, existe uma presunção juris tantum de veracidade dos subsídios fáticos e técnicos informados pelo expert, para, em cada caso individual, embasar sua conclusão.

Por tais razões, somente se tem por elidida a presunção relativa do laudo técnico para a ele não ficar adstrito o Juiz, quando forem trazidos subsídios fortes e seguros, a serem examinados caso a caso.

O laudo pericial de fls. 203/219 baseou-se nas alegações da inicial e da defesa, bem como nas informações do reclamante e do preposto da reclamada presente à inspeção.

De acordo com o perito, nas atividades de pintura e lavagem de peças com solvente, o reclamante estava exposto à hidrocarbonetos aromáticos, derivados de petróleo e compostas de hidrogênio e carbono, que podem ser absorvidos pelas vias respiratórias, pele, mucosa da boca e olhos, causando inúmeros efeitos no organismo, dentre eles, problemas pulmonares, problemas no sistema nervoso e até diminuição dos leucócitos, chamada leucopenia. Assim, de acordo com os Anexos 11 e 13 da NR-15, o contato com tais agentes químicos é considerado insalubre em grau máximo, não havendo limite de tolerância tanto pela absorção pela via respiratória quanto pela pele. Ressalta que o uso de luvas nitrílicas e máscaras fornecidas ao reclamante, conforme relatório de EPI's, não inibe o contato já que os olhos e parte do rosto ficam desprotegidos.

Em relação à periculosidade, o perito concluiu que o reclamante não estava exposto a situação periculosa pelo acesso ao setor de pinturas, o qual não possui estoque de inflamáveis acima dos limites de tolerância. Entretanto, pela análise do local, considerou o container e a casa de tintas áreas de risco pela concentração de inflamáveis existente, de acordo com a Portaria 545 do Ministério do Trabalho e Emprego. Nestas condições, considerando que a reclamada não contestou o ingresso do reclamante no container, concluiu que o mesmo laborava em condições periculosas desde o início da contratualidade.

A reclamada impugnou o laudo em relação às informações de que o reclamante possuía contato permanente com grande quantidade de tintas e solvente e que se dirigia várias vezes ao dia à casa de tintas. Impugna o laudo também em relação à insalubridade, referindo que o perito não referiu qual seria o EPI que elidiria o contato com os agentes químicos, já que reconhecido que o autor usava luvas nitrílicas, óculos e máscara (fls. 233/235).

Em complementação ao laudo pericial, o perito esclarece que mesmo com o uso dos EPI's fornecidos pela reclamada, a insalubridade por hidrocarbonetos não é elidida e que, se comprovado que o reclamante não ingressava na área de risco com habitualidade, não há caracterização de periculosidade (fls. 329/330).

A primeira testemunha trazida pelo autor, Sr. Cláudio Duarte da Silva (fls. 341/342) afirma o que segue:

“(...) que no início havia um container de inflamável, o qual ficava aberto para qualquer um entrar quando precisasse de algum produto; que em média o reclamante entrava no container a todo momento; que o container ficou até o final de 2008, sendo então foi feita uma casa de tintas; que na sala de tintas era o reclamante quem tinha que entrar à noite e de dia, além do reclamante, tinham a chave Claudir e Vilmar, este pintor; que também o depoente entrava na sala de tintas; (...).”

A segunda testemunha carreada pelo autor, Sr. Joviano Zanela (fls....