Acordão nº 0000622-61.2010.5.04.0012 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 22 de Septiembre de 2011

• Magistrado Responsável: Fernando Luiz de Moura Cassal
• Data da Resolução: 22 de Septiembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000622-61.2010.5.04.0012 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes CARLOS EDUARDO BUENO BOBEK E WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e recorridos OS MESMOS.

As partes recorrem da sentença proferida pela Juíza do Trabalho Carolina Hostyn Gralha Beck.

O recurso do reclamante (fls. 305/330) trata das seguintes questões: plus salarial por acúmulo de funções; horas extras; horas extras quanto a parte variável dos salários; desconsideração dos períodos de afastamento; adicional de horas extras quanto aos intervalos intra e interjornadas; danos morais (valor arbitrado); integrações e reflexos das comissões pagas; base de cálculo do adicional de insalubridade; FGTS e honorários advocatícios.

O recurso da reclamada (fls. 285/294), a seu turno, cuida dos seguintes pontos: horas extras e jornada arbitrada; intervalos intrajornada e interjornadas; adicional noturno; integrações e reflexos; adicional de insalubridade e indenização por danos morais.

Contrarrazões são apresentadas pelo reclamante às fls. 337/353 e pela reclamada às fls. 354/360.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

ACÚMULO DE FUNÇÕES.

O reclamante alega que foi contratado para a função de vendedor, tendo-a exercido com exclusividade desde a contratação, em 11.03.2008, até maio de 2008, sendo que, devido ao grande volume de trabalho, passou a acumular o exercício da função de estoquista, operador de depósito, operador de empilhadeiras, montador, assistente técnico, recolhedor de mercadorias, descarregador de caminhões e faxineiro, pelo que faz jus ao deferimento do pedido de plus salarial de 50% do seu salário para cada uma das funções acumuladas. Afirma que a prova oral corrobora suas alegações.

Sem razão.

Segundo o contrato de trabalho das fls. 146/147, o autor foi contratado em 11.03.2008 para a função de vendedor, pelo prazo experimental de 45 dias, o qual foi prorrogado por igual prazo e posteriormente passou a viger por prazo indeterminado. Na ficha registro de funcionário (fl. 156), consta que o autor trabalhou no setor de “bazar pesado”.

A testemunha do autor diz que ele “começou como vendedor e depois de um tempo, assumiu diversas outras tarefas, tais como operador de empilhadeira, assistência autorizada na loja e na casa de clientes e limpeza geral;” (fl. 262, verso).

O reclamante alega que em maio começou a exercer outras atividades além das de vendedor, período este que coincide com o término do contrato de experiência. Assim, desde o início da contratação por prazo indeterminado o reclamante exerceu as atividades de vendedor e as de operador de empilhadeira, assistência técnica autorizada e limpeza.

Contudo, a atividade preponderantemente exercida pelo autor era a venda de produtos da empresa, em razão da qual recebia o pagamento de comissões que superavam em muito seu salário básico, conforme se vê dos contracheques das fls. 120/135.

A realização acessória de tarefas complementares, como operação de empilhadeira, assistência autorizada sobre os produtos aos quais incumbia ao autor vender e a limpeza de tais produtos (a qual, dependendo dos produtos utilizados, pode acarretar o pagamento de adicional de insalubridade), não ensejam novação objetiva do contrato. Isto porque estão relacionadas à atividade principal (venda) desenvolvida pelo reclamante, além de serem meramente secundárias.

Releva ponderar que a existência de acúmulo de funções, por si só, não gera direito à percepção de novo salário, visto que se encontra dentre aqueles direitos inerentes ao poder de comando do empregador, chamado de jus variandi. É reconhecida a faculdade de remanejar o empregado em diversos postos, no âmbito do contrato celebrado entre as partes, desde que o trabalho seja realizado durante o expediente normal de trabalho.

Por outro lado, não há previsão legal do pagamento de salário por cada atividade distinta desenvolvida pelo empregado, como pretende o autor, sendo que a execução cumulativa de tarefas complementares à função, numa mesma jornada, para a mesma empregadora, está prevista na cláusula 08 do contrato de trabalho (fl. 159), segundo a qual o reclamante obriga-se a realizar todas as tarefas “compatíveis com sua capacidade profissional”.

Dispõe, a propósito, o parágrafo único do art. 456 da CLT, que, mesmo inexistindo cláusula expressa a respeito, o empregado deve desempenhar “todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal”.

Por fim, improcede o pedido subsidiário de pagamento de diferenças salariais com base no princípio da isonomia, pois não demonstrada discriminação remuneratória em relação à outro empregado da reclamada.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS.

O reclamante busca a modificação da jornada arbitrada quanto ao horário de encerramento (para as 24h), referindo-se ao depoimento do preposto da ré. Quanto à jornada arbitrada quando da preparação da loja para feiras (das 7h às 17h do dia seguinte, uma vez por mês), alega que tais feiras ocorriam 17 vezes por ano e não 1 por mês como consta da sentença. No que tange ao horário de encerramento da jornada quando da preparação da loja para visita dos diretores da empresa, diz que a jornada, iniciada às 7h só terminava às 19h do dia seguinte e não às 3h como fixado na sentença.

Sem razão.

Como bem salientado pela ilustre Magistrada de 1º Grau, o depoimento da testemunha do reclamante não afirma o encerramento da jornada às 24h e sim entre as 22h e 23h. O preposto da reclamada, quando afirmou que “o vendedor trabalha das 15 às 23h;”, referiu-se genericamente à figura do empregado vendedor da empresa, tanto que ao reportar-se ao autor disse que “o reclamante várias vezes trabalhou no turno da manhã, pois era de acordo com a solicitação do chefe;”. Dessa forma, prevalece a afirmação da testemunha do autor, pois referiu-se à jornada prestada especificamente pelo reclamante. Correto, portanto, o arbitramento do término da jornada às 22h30min, considerando o depoimento da testemunha do demandante.

No que pertine à jornada realizada quando da preparação da loja para visita dos diretores, a testemunha do autor foi específica em dizer que o autor encerrava sua jornada, nesses dias, às 3 horas da manhã, referindo, depois, de forma genérica aos empregados da empresa, que a jornada em tais dias poderia se estender “até a tarde do dia seguinte”.

Quanto à jornada durante a realização de feiras, a testemunha do autor efetivamente refere que “havia de uma a duas montagens de feira por mês;”, o que confere com o número aproximado de 17 feiras anuais discriminado na inicial (fl. 08) se se considera 7 meses no ano com 1 feira e 5 meses com 2 feiras.

Destarte, dou provimento em parte ao recurso no aspecto para fixar que o reclamante trabalhava 17 (dezessete) dias por ano em feiras, mantida a jornada arbitrada em tais dias.

HORAS EXTRAS.

O reclamante busca que o cálculo das horas extras deferidas, em relação à parte variável do salário (comissões), observe o mesmo critério relativo à parte fixa (hora acrescida do adicional de hora extra, com o divisor 220).

Sem razão.

O reclamante era empregado remunerado à base de comissões, assim, o cálculo das horas extras deve observar o entendimento jurisprudencial uníssono vertido na Súmula nº 340 do TST: “COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remuneração à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas”.

Portanto, nada a reparar na sentença, proferida em sede de embargos de declaração (fls. 300/302), que aplicou ao caso a Súmula nº 340 do TST.

Nego provimento.

DESCONSIDERAÇÃO DOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO.

O reclamante afirma que a prova oral demonstra que os cartões ponto são imprestáveis como meio de prova, razão por que pretende que para fins de apuração das horas extras sejam considerados os períodos de afastamento a qualquer título.

Sem razão.

A prova oral colhida em audiência de instrução demonstrou que havia manipulação dos cartões ponto no que tange à prestação de jornada extraordinária, tendo, nesse sentido, afirmado o próprio preposto da ré que “havia ajuste de horário para não contar muita hora extra” (fl. 262).

No entanto, no que tange aos períodos de afastamento, em que não há prestação de labor, não há referência pela prova testemunhal de que havia adulteração dos respectivos registros documentais. Tampouco é afirmado na inicial que tais dias foram incorretamente anotados nos registros de jornada.

Portanto, os períodos de afastamento documentados pela reclamada não devem ser considerados para fins de apuração de horas extras, caso contrário, geraria enriquecimento ilícito do reclamante.

Nego provimento.

ADICIONAL DE HORAS EXTRAS QUANTO AOS INTERVALOS INTRA E INTERJORNADAS.

O reclamante postula o deferimento dos adicionais normativos para as horas extras deferidas por violação aos intervalos intrajornada e interjornadas.

Sem razão.

Para o período deferido de intervalo intrajornada e interjornadas é devido o acréscimo remuneratório de 50%, sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, segundo entendimento jurisprudencial dominante, vertido na OJ nº 307 da SDI-1 do TST. Assim, não se aplicam os adicionais normativos (50% e 100%) previstos na cláusula 8ª (fl. 41, verso) da CCT 2007/2008, ante a jurisprudência uníssona acerca da matéria.

Nego provimento.

COMISSÕES. INTEGRAÇÕES

O reclamante alega que não dispõe, na pessoa de seu procurador, de condições técnicas de elaborar demonstrativo contábil das diferenças relativas à integrações e reflexos das comissões pagas.

Sem razão.

Intimado à fl. 245 para apresentar diferenças das integrações pretendidas, o reclamante quedou-se inerte, alegando não ter conhecimentos contábeis para apontar as diferenças...