Acórdão nº HC 123432 / SP de T6 - SEXTA TURMA

Número do processoHC 123432 / SP
Data01 Setembro 2011
ÓrgãoSexta Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

HABEAS CORPUS Nº 123.432 - SP (2008⁄0273516-1)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : F.M.F.
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : C.D.S.F. (PRESO)

EMENTA

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. 1. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. NULIDADE RELATIVA. 2. AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO DEPRECADO. AUSÊNCIA DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. FALTA DE REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. 3. ORDEM DENEGADA.

  1. A ausência de defesa prévia, peça facultativa na antiga redação do art. 395 do Código de Processo Penal, não possui o condão de, por si só, nulificar a condução procedimental. Precedentes.

  2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a falta de requisição de réu preso para a audiência de oitiva de testemunhas realizadas por precatória constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo.

  3. A ausência do advogado constituído na audiência de oitiva de testemunhas não acarreta nulidade se o paciente foi representado por defensor dativo.

  4. a intimação do réu para que constitua novo defensor, querendo, só se exige quando ocorre a renúncia do defensor constituído.

  5. Ordem denegada.

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Og Fernandes, S.R.J. e V.D.G. (Desembargador convocado do TJ⁄RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

    Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

    Brasília, 1º de setembro de 2011(Data do Julgamento)

    Ministra Maria Thereza de Assis Moura

    Relatora

    HABEAS CORPUS Nº 123.432 - SP (2008⁄0273516-1)

    RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
    IMPETRANTE : F.M.F.
    IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
    PACIENTE : C.D.S.F. (PRESO)

    RELATÓRIO

    Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de C.D.S.F., apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n.º 993.08.036704-3).

    Narra a impetração que o paciente - denunciado pela suposta prática da conduta descrita no art. 10, § 3º, inciso IV, da Lei n.º 9.437⁄97 - foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, bem assim ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

    Irresignada, recorreu a Defesa ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A Sexta Câmara de Direito Criminal deu parcial provimento ao apelo, e os fundamentos foram os seguintes (fls. 06⁄14):

    As preliminares não procedem.

    O apelante constituiu advogado, conforme se observa a fls. 135, para patrocinar a defesa nos autos. A constituição do patrono pressupõe a confiança do réu no defensor, a ele cabendo zelar e acompanhar seu desempenho na condução da causa. Não pode, assim, o acusado, reclamar nulidade a que tenha dado causa, não sendo hipótese de reconhecê-lo indefeso.

    Indispensável é que se dê oportunidade à defesa para oferecer a prévia. Se, intimado o defensor não a oferece, daí não decorre nulidade alguma. Na hipótese, o defensor constituído foi intimado (fls. 136 verso).

    Da mesma forma, verifica-se que o patrono constituído foi regularmente intimado da expedição da carta precatória para a oitiva da testemunha de acusação (também a fls. 136 verso). É o que a lei exige, cabendo ao intimado se inteirar da data aprazada para a realização do ato e a ele comparecer.

    A ausência do réu à audiência de testemunha de acusação, porque não apresentado, embora regularmente requisitado, não lhe trouxe qualquer prejuízo, sendo certo que o defensor nomeado para o ato declinou de sua presença. Não era imprescindível a sua presença, pois certa a identidade, e, tratando-se de oitiva de policial que atuou na prisão em flagrante, não seria o caso de submetê-lo a reconhecimento.

    Por fim, quanto a alegada extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, o prazo não fluiu entre quaisquer dos marcos interruptivos.

    No mérito, melhor sorte não socorre o apelante.

    [...]

    Pequeno reparo comporta, entretanto, a capitulação do delito.

    A qualificadora relativa a reincidência do agente não foi recepcionada pela nova lei de armas (Lei 10.826⁄06), o que deve ser observado em prol do réu, porque lei posterior mais benéfica.

    Sua conduta, assim, é a descrita no caput do art. 10 da Lei 9.437⁄97.

    No Superior Tribunal de Justiça, sustenta o impetrante a ilegalidade do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo em vista a ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. Argumenta que o defensor constituído deixou de arrolar testemunhas na defesa prévia causando prejuízos ao paciente. Sublinha que o acusado esteve indefeso durante a ação penal e que o Juízo Singular deveria tê-lo intimado para constituir novo defensor, "para depois nomear-lhe outro, e não um ad hoc, que dispensou a presença do réu na audiência, sem nem mesmo consultá-lo" (fl. 04).

    Afirma que "os problemas administrativos não podem ser creditados ao paciente, pois estava preso e a responsabilidade de trazê-lo para a audiência era da administração penitenciária onde estivera recluso" (fl. 04).

    Diante disso, requer, em tema liminar, "a suspensão do trânsito em julgado, para o impedimento da expedição de mandado de prisão contra o paciente" (fl. 05). No mérito, busca sejam declarados nulos todos os atos posteriores ao interrogatório.

    O pedido de liminar foi indeferido (fls. 32⁄33).

    Prestadas as informações (fls. 44⁄147), foram os autos encaminhados ao Ministério Público Federal (Subprocuradora-Geral Zélia Oliveira), que se manifestou pela denegação da ordem (fls. 163⁄172). Eis a ementa do parecer:

    HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA PELO TRIBUNAL. NULIDADE. FALTA DE DEFESA PRÉVIA. DEFENSOR REGULARMENTE INTIMADO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA MEDIANTE PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO.

    Ao deixar de apresentar, voluntariamente, a defesa prévia, a parte interessada não pode alegar eventual nulidade decorrente de sua inação, até porque, consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, trata-se de peça facultativa.

    A ausência do réu e de seu Defensor na audiência de inquirição de testemunha, em outra comarca, não constitui nulidade, se foram devidamente intimados da expedição da carta precatória e, para o ato, foi nomeado defensor dativo.

    Nos termos da Súmula 523 STF, 'no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

    O paciente, em seu interrogatório, foi acompanhado pelo advogado constituído, que fez reperguntas. Na fase do então vigente art. 499 do Código de Processo Penal, através de outro advogado constituído, arguiu nulidade do processo, por falta de defesa após o interrogatório, pois o então defensor deixara de apresentar defesa prévia e arrolar testemunhas, além de não ter comparecido à audiência de inquirição de testemunhas de acusação. Também requereu os benefícios da Lei 9.099⁄95, visto tratar-se, a hipótese, de crime de menor potencial ofensivo. Apresentou alegações finais, nas quais suscitou não só a nulidade do processo por cerceamento de defesa como requereu a absolvição, com base no art. 386, IV, do Código de Processo Penal. Ainda recorreu da sentença condenatória.

    Como se vê, o paciente não ficou indefeso.

    Parecer pela denegação da ordem.

    Em contato telefônico com a Vara de Execuções Criminais da comarca de Vinhedo, esclareceu-se que atualmente o paciente se encontra foragido e que a pena privativa de liberdade aguarda o cumprimento do mandado de prisão.

    É o relatório.

    HABEAS CORPUS Nº 123.432 - SP (2008⁄0273516-1)

    EMENTA

    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. 1. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. NULIDADE RELATIVA. 2. AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO DEPRECADO. AUSÊNCIA DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. FALTA DE REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. 3. ORDEM DENEGADA.

  6. A ausência de defesa prévia, peça facultativa na antiga redação do art. 395 do Código de Processo Penal, não possui o condão de, por si só, nulificar a condução procedimental. Precedentes.

  7. Segundo a jurisprudência desta Corte, a falta de requisição de réu preso para a audiência de oitiva de testemunhas realizadas por precatória constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo.

  8. A ausência do advogado constituído na audiência de oitiva de testemunhas não acarreta nulidade se o paciente foi representado por defensor dativo.

  9. a intimação do réu para que constitua novo defensor, querendo, só se exige quando ocorre a renúncia do defensor constituído.

  10. Ordem denegada.

    VOTO

    Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

    Consoante se infere dos autos, recebida a denúncia, procedeu-se à citação do acusado. Aos 30 de junho de 2006, antes do interrogatório, o paciente declarou ter constituído o advogado Alexandre de Oliveira Ruviere para patrocinar a causa. Após apresentar renúncia aos poderes que outorgara aquele advogado, constituiu o causídico Francisco Maia Filho para assumir a lide. Conforme certidão de fls. 136⁄137, o defensor do paciente foi regularmente intimado para oferecer defesa prévia, permanecendo, porém, inerte.

    O paciente, em seu interrogatório, foi acompanhado do advogado constituído Dr. Alexandre de Oliveira Ruviere (fl. 79). Na fase do então vigente art. 499 do Código de Processo Penal, o Dr. Francisco Maia Filho requereu a nulidade do processo, bem assim a aplicação dos benefícios da Lei n.º 9.099⁄95 e a absolvição do réu, nos termos do art. 386, inciso IV, do Código de...

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