Decisão Monocrática nº 2009/0153857-7 de T2 - SEGUNDA TURMA

• Data: 30 Setembro 2011
• Número do processo: 2009/0153857-7
• Órgão: Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.221.533 - SP (2009/0153857-7) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

EMBARGANTE : EXPRESSO ADAMANTINA LTDA

ADVOGADO : PAULO RANGEL DO NASCIMENTO E OUTRO(S)

EMBARGADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARIA EMILIA TRIGO E OUTRO(S)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA TORNAR SEM EFEITO A DECISÃO AGRAVADA. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS.

SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS INTERESTADUAL. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BASE DE CÁLCULO. EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SÚMULA 7/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. EXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Expresso Adamantina Ltda., em face da decisão monocrática que não conheceu do agravo de instrumento, assim ementada (fl. 5356):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO

ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS INTERESTADUAL. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BASE DE

CÁLCULO. EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. RECURSO ESPECIAL.

TEMPESTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE REQUISITO EXTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. PROTOCOLO ILEGÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS QUE PERMITAM A AVERIGUAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO.

Em suas razões, a embargante alega que, nos autos físicos, o

protocolo do recurso especial encontra-se perfeitamente legível, de sorte que a impossibilidade de sua leitura no processo eletrônico decorreu do processo de digitalização.

À fl. 5.376 determinei a conversão do julgamento em diligência para que o Tribunal Local fizesse a remessa dos autos físicos a esta Corte, o que foi atendido, nos termos do ofício de fl. 5.379.

É o relatório.

De início, tem-se que a pretensão exclusivamente infringente do recurso em exame, impõe sejam os presentes embargos declaratórios recebidos sob a forma de agravo regimental, em homenagem ao

princípio da fungibilidade recursal. A jurisprudência desta Corte perfilha o entendimento supra, sendo válido destacar os seguintes julgados: EDcl nos EREsp 986.857/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 7 de abril de 2009; EDcl no Ag

943.576/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ de 6 de abril de 2009; e EDcl nos EREsp 949.764/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJ de 2 de abril de 2009.

Com efeito, examinando os autos físicos, verifica-se que,

efetivamente, o protocolo do recurso especial encontra-se legível, motivo pelo qual torno sem efeito a decisão agravada e conheço do agravo de instrumento.

Passo, dessa forma, à análise do mérito recursal.

Conforme já relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por E.A.L. contra decisão que obstou a subida de seu recurso especial ao argumento de que não teria preenchido os pressupostos de admissibilidade previstos nas alíneas "a", "b" e "c" do permissivo constitucional.

Os autos principais, em apertada síntese, versam sobre a validade de auto de infração lavrado pela Fazenda Estadual em desfavor da requerente, que é concessionária de serviços de transporte de passageiros interestadual, no qual foram apontadas as seguintes faltas: (i) recolhimento de ICMS, no período compreendido entre janeiro de 1998 a maio de 2000, com base de cálculo menor que o preço constante dos bilhetes de passagem e (ii) prestação de

serviços sem a emissão dos respectivos documentos fiscais.

O pedido foi julgado improcedente pela sentença de primeiro grau, que entendeu pela validade do auto de infração (fls. 95-102). Quanto à primeira falta indicada, argumentou que, se a autora não procedeu à correta escrituração dos supostos descontos concedidos (ou seja, se os descontos não constaram do bilhete, como determina a

legislação), não poderia deduzi-los da base de cálculo do ICMS, que é a totalidade dos valores exigidos pela prestação do serviço, previstos no respectivo documento fiscal.

No tocante à segunda infração, o juízo de origem concluiu que mesmo havendo nos veículos da requerente equipamento de contagem de passageiros que, em tese, a desobrigaria da emissão dos bilhetes referentes ao transporte de passageiros de linhas suburbanas, para que gozasse da isenção de tal obrigação acessória, deveria também ter emitido os "resumos de movimento diário" das catracas, o que não ocorreu.

O acórdão proferido em sede de apelação que, por maioria de votos, reformou a sentença, foi assim ementado (fl. 4483):

TRIBUTÁRIO - ICMS - Transporte rodoviário intermunicipal de

passageiros e emissão de bilhetes - Sentença improcedente -

Contabilidade que identificou as efetivas importâncias recebidas em cada mês, impossibilidade do imposto incidir sobre base de cálculo maior - Desnecessidade de emissão de bilhetes de passagens, veículos dotados de catracas - Afastamento da multa - Artigo 111, XI, c.c. o artigo 160, ambos do RICMS - Agravo retido desprovido, valor da perícia moderadamente fixado - Apelação acolhida com inversão da sucumbência.

Os embargos infringentes interpostos pela Fazenda Estadual foram providos, restabelecendo-se a sentença. Eis a ementa do acórdão mencionado (fl. 5168):

ICMS - Prestador de serviço de transporte rodoviário - Ação movida pela contribuinte que pretendia anular auto de infração -

Inadmissibilidade - Base de cálculo adotada pela autora que se mostrou equivocada, resultando em diferença de imposto que deixou de ser recolhido aos cofres públicos - Falta de cumprimento de

obrigação acessória relativa à não emissão de bilhetes de passagem - Improcedência da ação que deve ser restabelecida merecendo

prevalecer o voto minoritário que negava provimento ao apelo da contribuinte - Embargos infringentes recebidos.

Em face desse acórdão, aduz a contribuinte que interpôs recurso especial, no qual se alegou que o acórdão recorrido violou os artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil e 69, 113, § 1º e 114, do Código Tributário Nacional.

No tocante aos dispositivos legais previstos no Código de Processo Civil, afirma que as instâncias de origem teriam emitido provimento extra petita.

Isso porque a sentença restabelecida pelo acórdão proferido nos embargos infringentes teria extrapolado os limites da lide, na medida em que estabeleceu, com base nas afirmações do perito, exigências que não foram sequer apontadas no auto de infração cuja anulação se buscou com a presente demanda.

Sob esse prisma, explica que apesar de ter sido mencionado pelo perito o descumprimento de obrigação acessória de apresentação de resumo do movimento diário das catracas, que justificaria a

incidência do ICMS sobre os descontos concedidos, tal falta não foi mencionada pelo auto de infração cuja anulação se buscou. Dessa forma eventual descumprimento da obrigação acessória em questão não poderia ter sido apontado como razão da improcedência da demanda, de acordo com o disposto nos artigos 128 e 460 do CPC.

A respeito da mencionada contrariedade aos artigos 69, 113, § 1º e 114 do CTN, aduz que, como a base de cálculo do ICMS é o efetivo da valor da operação, no caso concreto, deve o tributo incidir sobre o preço efetivo do serviço de transportes, ou seja, sobre as tarifas deduzidas dos descontos concedidos.

Assim, não tendo ocorrido o fato gerador (pagamento dos valores dos descontos), não há falar em incidência do tributo sobre tais

montantes.

No agravo de instrumento, além de se reiterar os argumentos do recurso especial, afirma-se a impossibilidade de a decisão de admissão do recurso especial analisar seu próprio mérito, tendo em vista que a apreciação acerca da ocorrência ou não de violação à legislação federal é de competência exclusiva desta Corte Superior.

A medida cautelar proposta junto a esta Corte para atribuir efeito suspensivo ao recurso ora analisado foi indeferida por decisão já transitada em julgado (MC 16691-SP).

O recurso não merece prosperar.

Conforme relatado, no bojo do recurso especial, a ora agravante afirmou que a corte a quo teria proferido julgamento extra petita, por ter considerado como fundamentos, elementos mencionados pelo laudo pericial que sequer constam do auto de infração cuja anulação se busca.

Analisando o tema, o...