Acordão nº 0102400-34.2007.5.04.0027 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 6 de Octubre de 2011

Magistrado ResponsávelMilton Varela Dutra
Data da Resolução 6 de Octubre de 2011
EmissorTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
Nº processo0102400-34.2007.5.04.0027 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM.ª Juíza Julieta Pinheiro Neta, da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes ABBOTT PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA. E MARIA CATIANE PESCADOR MAGAGNIN e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença de parcial procedência proferida no feito, as partes interpõem recursos ordinário (ré) e adesivo (autora), consoante as razões juntadas, respectivamente, às fls. 580/602, complementado às fls. 617/621, e fls. 643/647.

A ré objetiva a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: pena de confissão - ausência da autora à audiência de instrução (requer a aplicação da pena de confissão ficta à autora, sustentando a insuficiência da justificativa prestada - bem assim da prova do impedimento - ao não comparecimento ao ato da audiência em que deveria depor, e defendendo que, segundo o entendimento do TST, a única justificativa razoável seria a impossibilidade de locomoção devidamente atestada por médico, hipótese que afirma sequer ter sido mencionada pela autora); normas coletivas aplicáveis (sustenta não serem aplicáveis à demandante as normas coletivas negociadas por sindicato com base territorial no Rio Grande do Sul, ao argumento de que não possui sequer filial neste Estado. Defende aplicáveis as normas ajustadas em São Paulo, local em que sediada a empresa. Aduz que a autora integra categoria profissional diferenciada, o que, na esteira da súmula 374 do TST, impede a aplicação de normas coletivas não negociadas diretamente com o empregador, o que afirma não ter sido sequer examinado na decisão de origem. Pondera, por fim, que as convenções coletivas têm natureza contratual e geram obrigações somente às partes que a pactuaram, não podendo ser impostas a parte que com elas não concordou expressamente); multa normativa (assevera que a multa relativa ao descumprimento das disposições coletivas, por força da própria norma que a instituiu, só é aplicável na hipótese de reincidência, o que afirma não ser o caso dos autos. Requer, caso mantida a imposição da multa, que esta seja aplicada uma única vez, e somente no período de vigência da norma coletiva, sob pena de enriquecimento ilícito da autora); cesta básica (requer a absolvição da condenação referente ao pagamento de cestas-básicas, repisando a inaplicabilidade das normas coletivas invocadas pela autora ao caso dos autos); horas extras e adicional noturno - trabalho externo (alega que a autora, como propagandista-vendedora de medicamentos, prestava trabalho externo, sem controle de jornada, nos termos do art. 62, I, da CLT. Sustenta que a conclusão pericial não pode ser valorada como prova, argumentando que a prova oral evidencia a impossibilidade e a ausência de fiscalização do trabalho da autora, e destacando que sequer era mantida relação de médicos visitados. Afirma ser a autora confessa quanto à ausência de controle da jornada, na medida em que declarou, em depoimento, ter laborado em diversas cidades do Rio Grande do Sul. Aduz que a prova oral esclarece a rotina diária da autora, evidenciando que os pontos de encontro em nada se assemelham a controle de frequência, na medida em que raramente ocorriam, existindo apenas uma previsão de dois únicos horários do dia a fim de possibilitar o contato com a gerência. Assevera que a prova oral dá conta de que, com exceção do acompanhamento do gerente em, no máximo, três vezes ao mês, não havia previsão de horários de trabalho. Aduz que, diante de tais elementos, não se pode presumir a fiscalização do trabalho da autora, não sendo possível sequer inferir o horário de trabalho habitualmente cumprido. Argumenta, por fim, que compete à autora provar os fatos constitutivos do direito postulado, a teor do art. 333, I, do CPC. Alega, ainda, que, da mesma forma, é indevido o adicional noturno, já que não havia controle de horário); diferenças de premiação (aduz ser inepta a petição inicial quanto às diferenças de premiação, ao argumento de que genericamente postuladas, e defende não ser possível, nesse contexto, ser-lhe atribuída prova negativa. Afirma que lhe foi ditada condenação com base unicamente em presunção, o que encerra ofensa ao art. 818 da CLT e ao art. 333, I, do CPC, bem assim destaca que a prova pericial acolhida na origem não aponta qualquer diferença de premiação. Alega que a autora, embora tenha atuado na função denominada propagandista-vendedora, nunca exerceu atividades relacionadas a vendas, mas tão somente de propaganda, o que afirma ser possível de inferir do teor da própria petição inicial, bem assim dos documentos que a instruem. Assevera que a autora nunca recebeu premiação individual, mas somente por equipe, com base nos critérios de apuração previstos no “Plano de Incentivos” colacionado aos autos); reajustes salariais (sustenta que, não obstante a inaplicabilidade da convenção coletiva do Rio Grande do Sul, a prova pericial, na resposta ao quesito 15, evidencia que os reajustes concedidos foram mais vantajosos à autora do que os previstos na referida norma coletiva, se compensados os reajustes espontâneos e aqueles concedidos a maior, durante todo o período do contrato de trabalho. Requer, caso mantida a condenação, seja deferida a compensação dos valores pagos à autora a título de reajustes salariais); repousos semanais remunerados (repisando a argumentação quanto à inaplicabilidade da convenção coletiva que esteou a condenação, afirma ser indevida a consideração dos sábados como descanso semanal remunerado, na medida em que o salário básico mensal é calculado de forma a abranger tais descansos, bem assim argumentando que a existência de disposição normativa quanto à compensação do trabalho aos sábados não implica imputar-lhe natureza de descanso semanal remunerado, a teor do art. 67 da CLT); participação nos lucros e resultados (assevera que, inaplicável a norma coletiva do Rio Grande do Sul, nada é devido à demandante a título de participação nos lucros e resultados); FGTS com 40% (afirma que, sendo indevidas as parcelas remuneratórias deferidas na origem, é igualmente indevida sobre estas a incidência do FGTS com a multa de 40%); honorários de assistência judiciária (alega que a autora não provou a declarada situação de miserabilidade, sendo no sentido contrário a prova dos autos, que dá conta de que sempre percebeu remuneração muito superior a dois salários-mínimos, bem assim que os procuradores constituídos não têm credencial sindical, requerendo sua absolvição quanto aos honorários de assistência judiciária); honorários periciais (defende que a prova pericial foi produzida em razão dos pedidos deduzidos na petição inicial, bem assim que não autoriza concluir pela sua sucumbência no objeto da perícia, requerendo a reversão dos honorários periciais à demandante, a qual, sendo beneficiária da justiça gratuita, não efetuará qualquer pagamento a este título); multa por litigância de má-fé (afirma não ter incorrido em litigância de má-fé, alegando ter apenas colacionado aos autos documentos com o objetivo de contrapor a tese da autora quanto à jornada de trabalho alegada, demonstrando a ausência de controle de horário. Sustenta que, contrariamente, a autora é que agiu de má-fé ao colacionar, de maneira intempestiva, documentos que não correspondem à jornada efetivamente laborada, na medida em que não havia controle de horário).

Em recurso complementar, interposto após a prolação da sentença integrativa constante às fls. 612/613, pretende a reforma da decisão, ainda, no que respeita ao divisor de horas extras, requerendo a consideração da jornada legal de 08 horas e 44 horas semanais, com a utilização do divisor 220, defendendo, em suma, não ter sido postulada jornada reduzida na petição inicial, em razão do que defende ter a sentença extrapolado os limites da lide. Aduz ser incontroverso que o labor aos sábados ficava a critério da autora, na medida em que não havia controle de jornada, e alega não provado o trabalho nesses dias.

A autora, em recurso adesivo, objetiva a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: diferenças de premiação (afirma que a condenação ditada na origem ficou aquém do que postulado na petição inicial, requerendo a condenação da demandada em diferenças de premiação no percentual de 30% da remuneração mensal. Sustenta atraído à demandada o ônus probatório do alegado correto pagamento da parcela, não tendo colacionado a documentação comprobatória e que propiciaria a apuração das diferenças postuladas, pugnando pela aplicação da pena de confissão à demandada); multa normativa (requer a aplicação da multa normativa a cada mês em que a demandada deixou de pagar corretamente as parcelas devidas por força da norma coletiva, consoante os fundamentos contidos na jurisprudência transcrita no recurso); indenização pela utilização de telefone celular (afirma que o telefone celular constituía ferramenta de trabalho, sendo divulgado aos clientes nos cartões de visita dos empregados. Aduz que a prova pericial evidencia não terem sido ressarcidas quaisquer despesas de uso do telefone celular próprio a trabalho, pugnando pela condenação da ré no aspecto).

Com contrarrazões de parte a parte (fls. 626/642 e 654/664), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I. PRELIMINARMENTE.

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. PREJUDICIAL DE NÃO CONHECIMENTO POR IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELA AUTORA. PRECLUSÃO.

Rejeito a prejudicial de não conhecimento do recurso ordinário da demandada, suscitada em contrarrazões pela autora, no que respeita à irregularidade da representação processual daquela (fls. 626/627), por ter-se operado a preclusão.

A autora impugna a procuração juntada à fl. 51, ao fundamento de ausência de prova quanto à condição de diretores dos signatários, na forma em que exigido pelo art. 11º, § 1º, do estatuto social da demandada...

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