Acordão nº 0137900-98.2009.5.04.0381 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 6 de Octubre de 2011

• Magistrado Responsável: Joãƒo Alfredo Borges Antunes de Miranda
• Data da Resolução: 6 de Octubre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0137900-98.2009.5.04.0381 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Taquara, sendo recorrentes FLADEMIR GOMES HOFFMANN e CITRAL TRANSPORTE E TURISMO S.A. e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença proferida pelo Juiz Eduardo de Camargo, que julgou procedente em parte a reclamatória trabalhista, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamada argui o julgamento extra petita e se insurge contra a condenação em horas extras, regime compensatório e honorários assistenciais.

O reclamante, por sua vez, se insurge contra os itens: horas extras; intervalo do artigo 66 da CLT; intervalo para repouso e alimentação; ticket-refeição; acúmulo de função; integração do salário mensal recebido de forma in natura; pagamento de vale-transporte de forma indenizada ou pagamento das horas in itinere; imposto de renda.

Contrarrazões pelo reclamante.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

Sustenta a reclamada que o autor não requereu na inicial a nulidade do banco de horas, bem como não aludiu não ter recebido as horas destinadas a tal regime ou gozado das folgas compensatórias devidas. Requer o afastamento da condenação imposta.

O Juízo de origem não reconheceu como válido o regime de compensação, pelo sistema banco de horas adotado pela reclamada, determinado o pagamento como extras das horas ilegalmente compensadas.

Examinando a referida decisão não se encontra qualquer erro de fato, julgamento extra e/ou ultra petita.

O reclamante requereu na inicial o pagamento de horas extras (fl. 12), sendo que foi a própria reclamada, na contestação, com o intuito de afastar o direito do reclamante, que alegou a existência do sistema de banco de horas (fls. 104/105)

Não obstante, quando se pleiteia horas extras (o mais), está se pleiteando também (o menos), ou seja, as decorrências da ilegalidade do regime compensatório, sendo que a questão do banco de horas veio integrar a lide por força da defesa da reclamada, que o alegou.

Se o reclamante pede horas extras na sua totalidade e a reclamada suscita em sua defesa a existência de regime de banco de horas como fato impeditivo do direito do autor às horas extras, cabe ao juízo examinar a questão, dando solução jurídica adequada aos fatos alegados, o que foi feito.

Dessa forma, não se trata o caso de julgamento extra petita.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada no item.

2. REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS.

Sustenta a reclamada que observou corretamente os acordos coletivos e individuais firmados quanto ao regime compensatório. Aduz que o excesso de jornada considerou os limites do acordo de compensação. Ressalta que observou as regras constantes no artigo 7º, inciso XIII, da CF e do artigo 59, parágrafo 2º, da CLT.

O Juízo de origem não reconheceu como válido o regime de compensação pelo sistema de banco de horas adotado pela reclamada, determinando o pagamento como extras das horas ilegalmente compensadas. Observou que a reclamada não comprovou ter atendido os requisitos exigidos para a adoção da compensação no sistema banco de horas, pois, muito embora tenha juntado aos autos os instrumentos normativos prevendo a sua adoção, o sistema compensatório fugia de qualquer controle por parte dos empregados. Acrescentou que não havia sequer uma planilha ou outra espécie de controle que pudesse demonstrar, em determinado lapso de tempo, quantas horas o empregado trabalhou, quantas compensou e quantas foram pagas. Por fim, anotou que a jornada do reclamante, em várias oportunidades, extrapolou o limite diário de 10 horas.

Para se considerar regular o regime compensatório adotado pelo empregador, devem ser satisfeitos os seguintes requisitos:

1) previsão do regime compensatório em instrumento coletivo de trabalho, em consonância com a exigência expressa pelo artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, não sendo suficiente a pactuação individual;

2) não ocorrência de trabalho em jornada extraordinária, de modo que não seja excedida a jornada diária de dez horas (artigo 59, parágrafo 2º, da CLT - isto até 26-08-2001).

A partir de 27-08-2001, através da Medida Provisória nº 2.164-41 (D.O.U. de 27-01-2001), o parágrafo 2º do precitado artigo passou a vigorar com a seguinte redação:

§ 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal não afetou as restrições existentes na CLT quanto à prorrogação horária, preceituando:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Isto significa que a norma constitucional veda a compensação horária ou acordos de redução de horário mediante pactuação individual entre empregado e empregador, exigindo sempre para isso o acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Em nenhum momento, o legislador constituinte declarou limitar as restrições impostas pela legislação comum para a compensação horária. A Constituição Federal permite a compensação horária nos termos por ela referidos, mas não veda ao legislador ordinário impor restrições ou regulamentações à compensação horária.

Se esta fosse a intenção do constituinte, deveria ter expressado no referido preceito constitucional que eram vedadas quaisquer outras restrições à compensação horária, ou que esta se daria de forma ampla, limitada apenas pela restrição constitucional ou qualquer outra construção semelhante.

Como não há vedação constitucional a estas restrições, não houve revogação do artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, permanecendo íntegras suas disposições.

O contrato de trabalho do reclamante transcorreu de 17-02-2004 a 31-03-2009 (TRCT, fl. 120), sendo que o Juízo a quo declarou a prescrição dos créditos vencidos e exigíveis em data anterior a 28-09-2004.

A reclamada acostou ao processo os instrumentos coletivos autorizando o regime compensatório no período imprescrito do contrato de trabalho (fls. 209/262).

No entanto, em relação à convenção coletiva com vigência entre 01-06-2004 a 31-05-2005 (fls. 209/218), o reclamante trabalhou em afronta ao artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, pois ultrapassou a jornada máxima permitida de 10 horas diárias. Senão vejamos, por amostragem, os dias 18 a 21 de outubro de 2004 (fl. 157) e; 09 a 13 de maio de 2005 (fl. 164). Em relação a este período (01-06-2004 a 31-05-2005) resta inválido o regime compensatório adotado pela reclamada, tal como decidido na origem, mantendo-se a condenação imposta na origem.

No entanto, no restante do período do contrato de trabalho (01-06-2005 a 31-03-2009), o reclamante não ultrapassou a jornada máxima permitida, nos moldes do artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, sendo que, examinando os registros de ponto deste período (fls. 165/208) se verifica que a reclamada demonstrou a regularidade do banco de horas, pois em todos os registros constam os lançamentos do saldo mensal de horas positivas e negativas, além do que as horas extras eram eventuais, e em muitas oportunidades o reclamante trabalhou menos do que a jornada contratada diariamente, de 07 horas e 20 minutos. Assim, sequer ultrapassava 08 horas por dia.

Ademais, a testemunha Emerson Marcelo Fagan Vieceli, convidado pelo reclamante, apesar de referir que algumas vezes o horário registrado não correspondia à realidade, afirmou que geralmente correspondia, relatando, ainda que nas vezes em que comunicou eventuais diferenças havidas em sua planilha de horários, tais erros em algumas vezes foram sanados no mês seguinte. Ratificou que na reclamada havia banco de horas, no qual as horas excedentes são compensadas por folgas (fl. 338).

Portanto, é considerado válido o regime compensatório adotado pela reclamada no período de 01-06-2005 a 31-03-2009.

Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada no item para, declarando a validade do regime compensatório (banco de horas) adotado no período de 01-06-2005 a 31-03-2009, excluir da condenação, em relação a este período (01-06-2005 a 31-03-2009), o pagamento das horas extras excedentes da 8ª hora diária e 44ª semanal.

3. HORAS EXTRAS. TRINTA MINUTOS DIÁRIOS.

Aduz a reclamada que a sentença a condenou ao pagamento de 30 minutos diários como horas extras, pois considerou que o reclamante necessitava de 01 hora diária além do horário registrado para o início e término de suas funções. No entanto, relata que já pagava 30 minutos, conforme o disposto nos acordos coletivos acostados ao processo.

O Juízo de origem deferiu ao reclamante 30 minutos como horas extras, por dia efetivamente trabalhado, pois entendeu que as horas que antecediam e sucediam o início e término da jornada de trabalho e que se destinavam ao preparo do veículo e deslocamentos de posto de gasolina ou garagem até a rodoviária, não foram corretamente registradas. Ressaltou que, por meio dos depoimentos das duas testemunhas convidadas pelo reclamante, os motoristas chegavam antes do horário marcado na escala para preparar o veículo, o que não era computado. Da mesma forma no final da jornada, pois o horário marcado na escala era o horário de chegada na rodoviária, muito embora o empregado permanecesse à disposição da empregadora por mais 30 minutos, aproximadamente, tempo em que deixava o veículo na garagem e o preparava para o dia seguinte. Ressalvou, todavia, que as testemunhas da ré confirmaram que o próprio sistema lança nas planilhas 30 minutos diários antes de cada jornada para a preparação do veículo e deslocamentos, restringindo a...