Acórdão nº HC 146478 / MS de T6 - SEXTA TURMA
| Data | 20 Setembro 2011 |
| Número do processo | HC 146478 / MS |
| Órgão | Sexta Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil) |
HABEAS CORPUS Nº 146.478 - MS (2009⁄0173020-9)
| RELATORA | : | MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA |
| IMPETRANTE | : | DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO |
| ADVOGADO | : | ALESSANDRO TERTULIANO DA C PINTO - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO |
| IMPETRADO | : | TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL |
| PACIENTE | : | DANIEL RAMIRES |
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
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DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. CONDUTA SOCIAL. PESSOA DESREGRADA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 3. MOTIVO. GANHO FÁCIL. INERENTE AO TIPO PENAL. ARGUMENTO INADEQUADO. 4. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. 5. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368⁄76. APLICAÇÃO RETROATIVA APENAS DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343⁄06. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA POR INTEIRO DA NOVA LEI. POSSIBILIDADE SE MAIS BENÉFICA AO RÉU. ENTENDIMENTO FIXADO NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 1.094.499⁄MG). 6. AFERIÇÃO IN CONCRETO. AVALIAÇÃO A SER FEITA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. 7. LEI A SER APLICADA. DECISÃO SOMENTE APÓS A ANÁLISE. 8. ORDEM EM PARTE CONCEDIDA.
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A existência de processos anteriores, sem trânsito em julgado, não legitima o aumento da pena-base pelos antecedentes. Aplicação da Súmula n.º 444 deste Superior Tribunal de Justiça.
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A conduta social não pode ser aferida de modo desfavorável, notadamente porque, na espécie, não arrola o juiz elementos concretos dos autos para dar supedâneo às suas considerações, não bastando afirmar que "o acusado demonstra ser pessoa desregrada" e que "não se importa com o prejuízo que possa vir a causar para a sociedade com a prática de condutas criminosas".
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Com relação ao motivo do crime, o Juízo a quo considerou-o como negativo, salientando que o acusado objetivava somente o lucro fácil. Contudo, nos termos em que considerado, confunde-se com o conceito do próprio tipo penal, posto ser requisito que lho integra, não ensejando, pois, aumento da pena-base.
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Considera-se como desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, diante da menção do julgador acerca da quantidade de entorpecente, visto constituir elemento concreto dos autos, retirado do delito em apreço, para dar supedâneo à sua consideração, motivando, pois, a majoração da pena-base nesse aspecto.
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No julgamento do HC n.º 94.188⁄MS, em 16.11.2010, a Sexta Turma deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, no EREsp n.º 1.094.499⁄MG, da relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a nova lei, ou seja, a Lei n.º 11.343⁄2006, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga - Lei n.º 6.368⁄76 -, dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, § 4º, pode ser mais benéfica, dependendo do caso concreto.
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A avaliação de qual lei, aplicada em sua inteireza, é mais benéfica ao paciente deve ser realizada pelo Juiz das execuções, a quem incumbe verificar se estão presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06 e, caso positivo, definir o quantum de aplicação da causa de diminuição.
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Somente após averiguar o patamar de pena aplicado em decorrência de cada norma, poderá o magistrado comparar as reprimendas e concluir qual regramento deve incidir no caso concreto.
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Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena-base imposta ao paciente e para determinar ao Juiz das execuções que verifique a lei mais benéfica ao paciente: se a Lei n.º 11.343⁄06, com a redução prevista em seu art. 33, § 4º, caso cabível, ou se a Lei n.º 6.368⁄76.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Og Fernandes, S.R.J. e V.D.G. (Desembargador convocado do TJ⁄RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília, 20 de setembro de 2011(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
HABEAS CORPUS Nº 146.478 - MS (2009⁄0173020-9)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO ADVOGADO : ALESSANDRO TERTULIANO DA C PINTO - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PACIENTE : DANIEL RAMIRES RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (relatora):
Cuida-de de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de D.R., apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Apelação Criminal n.º 2007.004317-3⁄0000-00).
Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 24.3.06 e, ao final da instrução, condenado à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, por infração ao disposto no art. 12, caput, da Lei n.º 6.368⁄76.
Contra o édito condenatório, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem negou provimento, em acórdão assim fundamentado, no que interessa (fls. 93⁄96):
"(...)
Ao contrário do sustentado pela defesa, o apelante é possuidor de péssimos antecedentes (f. 60), devendo essa circunstância ser levada em consideração para a fixação da pena-base.
Ademais, convém ressaltar que a folha de antecedentes contida nos autos é perfeitamente válida a comprovar os maus antecedentes do agente, sendo prescindível a certidão cartorária, informando se o acusado foi condenado ou absolvido e, ainda, se houve trânsito em julgado da sentença.
A certidão cartorária não é o único documento hábil à comprovação dos maus antecedentes. Qualquer documento oficial pode ser usado para provar os maus antecedentes ou a reincidência.
O STF também já decidiu no mesmo sentido:
(...)
No caso em análise, existe folha de antecedentes emitida por órgão oficial do Estado, qual seja, Secretária de Segurança de Segurança Pública do Estado (coordenadoria de perícias), onde se atesta o péssimo antecedente do apelante.
Se não bastasse, as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP também se mostram desfavoráveis ao réu, conforme asseverou o magistrado, dentre elas, culpabilidade, a conduta social e os motivos do crime.
Assim, vê-se que o julgador fixou a pena-base em 5 anos de reclusão não apenas valorando os maus antecedentes do apelante, mas todas as demais circunstâncias indicadas no art.59 do Estatuto Repressivo, justificando, dessa forma, o quantum punitivo aplicado.
O apelante requer ainda a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06.
No entanto, entendo pela impossibilidade de combinação de leis.
(...)
Diante dessas ponderações, entendo que não cabe a combinação de leis, razão pela qual deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343⁄06, ainda que preenchidos os requisitos para sua incidência.
Diante disso, não houve nenhuma violação aos artigos: art. 5º, XL, da Constituição Federal e art. 2.º, caput, e parágrafo único, do Código Penal e art. 5º, LVII, da CF.
Por tais considerações, nego provimento ao recurso, mantendo-se a decisão em todos os seus termos. Decisão como o parecer."
Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, que não foi admitido. Do decisum adveio agravo de instrumento para esta Corte Superior (AG n.º 927.506), ao qual neguei provimento em 12.8.09, tendo advindo o trânsito em julgado na data de 30.9.2009.
Neste writ, alega o impetrante, inicialmente, que a sentença, assim como o acórdão impugnado, laboraram em equívoco, ao considerarem os inquéritos policiais e as ações penais em andamento como maus antecedentes para agravar a pena-base.
Aduz que a pena-base, no caso, deve ser reduzida ao seu patamar mínimo, tendo em vista que as demais circunstâncias judiciais fundaram-se em características inerentes ao tipo penal, configurando o bis in idem.
Sustenta, ainda, a aplicação da minorante prevista do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06 ao caso em apreço. Cita precedentes dos Tribunais Superiores em que se decidiu que não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei n.º 6.368⁄76 com o parágrafo 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄06.
Requer, ao final, seja reformado o acórdão estadual, redimensionando-se a pena-base aplicada ao paciente ao seu mínimo legal e aplicando-se a redução prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄06.
Pleiteia, ainda, a intimação pessoal da Defensoria Pública da União da data de julgamento deste writ, para possibilitar a sustentação oral.
Proferi despacho (fls. 143⁄144) solicitando informações ao Juízo de origem, as quais foram prestadas às fls. 154⁄232, e ao Tribunal de origem, juntadas às fls. 236⁄259.
Com vista dos autos, o Ministério Público Federal opinou, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Ana Maria Guerrero Guimarães (fls. 261⁄267), pela concessão da ordem "para determinar ao Egrégio Tribunal de justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que, primeiramente, proceda à nova dosimetria da pena do paciente, sem consideração da presença de maus antecedentes que estejam configurados por processos ou inquéritos em andamento e, após, examine eventual aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343⁄06, fixando, de acordo com as diretrizes do art. 42 do mesmo diploma legal, o percentual de redução, o que deverá incidir sobre o caput do mesmo artigo, no caso de se tornar mais benéfica ao paciente".
Novo despacho foi proferido à fl. 277 solicitando informações complementares ao Colegiado estadual, trazidas às fls. 280⁄301.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 146.478 - MS (2009⁄0173020-9)
EMENTA
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