Acordão nº 0001431-45.2010.5.04.0402 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 13 de Octubre de 2011

• Magistrado Responsável: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo
• Data da Resolução: 13 de Octubre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0001431-45.2010.5.04.0402 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM. Juíza da 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, sendo recorrente MANOEL BARBOSA DO CARMO FILHO e recorrida CASA BAHIA COMERCIAL LTDA.

Inconformado com a sentença proferida às fls. 208-10 pela Juíza Magáli Mascarenhas Azevedo, o reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 214-27.

Busca a reforma da decisão que julgou improcedente a reclamatória por ele proposta, abordando itens como desvio e acúmulo de função, comissões “por fora”, horas extras, indenização pela utilização de veículo próprio e assistência judiciária gratuita e honorários assistenciais. Junta cópia de sentença como subsídio (fls. 228-38).

Sem contra-razões, os autos sobem a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1. DESVIO E ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Insurge-se o reclamante contra a decisão de primeiro grau que indeferiu a pretensão de plus salarial por desvio ou acúmulo de função. Ressalta que o art. 468 da CLT veda que o empregador exija do empregado, sem a devida remuneração, a execução de tarefas diversas daquelas para as quais foi contratado. Aduz que a prova oral evidenciou o exercício de tarefas estranhas ao contrato, inclusive de maior responsabilidade, justificando o pagamento vindicado. Reputa injustificável a inserção de atividades distintas na contraprestação mensal, cabendo o plus de no mínimo 30% do salário contratual, por todo o contrato, com os reflexos que discrimina. Aponta para os depoimentos, conforme excertos que transcreve. Aduz ser evidente que carregar e descarregar caminhões, no mínimo duas vezes por semana, não era atribuição do montador de móveis tarefeiro, sob pena de desvirtuamento do cargo. Alega que tal acúmulo sempre prejudicou o autor, impedindo-o de atender uma média 10 (dez) clientes por dia.

A sentença restou assim fundamentada, no tópico (fl. 209):

Quanto ao acúmulo de funções, depõe a testemunha do reclamante que o autor montava e desmontava móveis, bem como descarregava caminhão, não lembrando de outras atividades que ele exercesse.

No aspecto, não existe previsão legal de salário por função desempenhada, exceto para algumas profissões regulamentadas de que aqui não se cogita. De resto, o contrato de trabalho já prevê a execução de outras atividades compatíveis com as atribuições do empregado, segundo as necessidades da empregadora (fl. 103), o que se verifica no particular. Além disso, nem se pode dizer que essa outra atividade - descarregar caminhão - seja de maior valia a ensejar remuneração superior à ajustada.

Assim, a pretensão não encontra amparo legal, sendo aplicável à espécie o art. 444 da CLT quanto à liberdade de contratar nesse campo.

Nesse contexto, resta sem substrato fático o pedido de pagamento de indenização por dano moral.

A decisão não enseja reforma.

Entende-se que o empregado faz jus ao pagamento de plus salarial por acúmulo de funções apenas quando o empregador possuir quadro de carreira; na hipótese de equiparação salarial; ou se existir previsão em norma legal ou coletiva.

Na inicial o reclamante afirmou que foi admitido na função de MONTADOR DE MÓVEIS TAREFEIRO, mas exercia tarefas estranhas ao contrato, tais como conferência de mercadorias nos caminhões, atuar como repositor de mercadorias; carregador de cargas; limpador de móveis e eletrodomésticos e transportar pequenos itens de móveis com determinação de montagem com urgência (fl. 10).

Das tarefas discriminadas, apenas a relativa ao descarregamento do caminhão é confirmada pela testemunha Guilherme (fl. 200).

Não obstante, o contrato individual de trabalho consigna em sua “Cláusula Primeira - Função” que o empregado exercerá a função de montador de móveis tarefeiro, estando obrigado, no entanto, a realizar as “(...) demais atividades que vierem a ser objeto de ordens verbais, cartas ou avisos, segundo as necessidades da Empregadora, desde que compatíveis com as suas atribuições.” (fl. 103 - grifou-se).

Trata-se de disposição contratual inerente ao jus variandi do empregador, no exercício da gerência do seu empreendimento econômico.

Portanto, ainda que tenha o autor realizado outra tarefa além da montagem e desmontagem de móveis, como a de “descarregar o caminhão da empresa”, entende-se que ela não extrapolou a condição pessoal do reclamante, sendo-lhe exigível por parte do empregador, na forma do parágrafo único do art. 456 da CLT.

Sobre a matéria, esta 8ª Turma já se manifestou nos autos do processo 0029600-98.2003.5.04.0301 (RO), relatado pelo Des. DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO, cujo acórdão, publicado em 26.08.2010, restou assim ementado:

EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA. ACRÉSCIMO SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÃO. O desempenho de atividades compatíveis com a função e as condições pessoais do empregado não acarreta o direito à percepção de plus salarial, não havendo previsão, no ordenamento jurídico brasileiro, de salário por serviço específico. Incidência do art. 456, parágrafo único, da CLT. Recurso do reclamado provido para absolvê-la da condenação, no aspecto.

Recurso a que se nega provimento.

2. COMISSÕES “POR FORA”.

Alega o recorrente que a empresa pagava comissões “por fora”, na boca do caixa da Loja em Caxias do Sul. Discorda da decisão, no aspecto, ressaltando que a inexistência de quadro de carreira na empregadora não macula a pretensão. Reitera que somente 50% dos valores eram devidamente consignados nos demonstrativos de pagamento, sob rubricas “11 COMISSÃO” e “73 COMISSÃO GARANTIDA”, sendo a outra metade adimplida por fora, sonegando encargos sociais e direitos do trabalhador. Refere que requereu fosse a ré instada a juntar com a defesa a relação das comissões referente às montagens realizadas pelo autor durante o vínculo, não podendo a omissão da empregadora lhe socorrer. Pondera que a reclamada naturalmente não emitia comprovante das comissões adimplidas, justamente para frustrar qualquer postulação futura. Argumenta que a documentação deve ser disponibilizada em sede de liquidação de sentença. Aponta violação do art. 457, §1º, da CLT.

Sem razão.

Inicialmente, necessário salientar que a decisão da origem não tem por fundamento a inexistência de quadro de carreira.

A sentença indefere o pleito, com acerto, calcada na regra da distribuição do ônus probatório.

A reclamada juntou aos autos os documentos que comprovam o pagamento de comissões ao autor no curso do contrato de trabalho (fls. 104-37).

Salvo prova produzida em sentido contrário, de incumbência do autor, por força do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, dotam os documentos, assim como o seu conteúdo, de presunção relativa de veracidade, por constituírem prova pré-constituída do empregador, a qual acompanha a relação de emprego.

Assim, incumbia ao reclamante provar que haviam comissões que eram pagas “por fora”, não constando dos demonstrativos apresentados. Não tendo se desincumbido de tal ônus, na medida em que a testemunha ouvida não faz qualquer alusão ao fato, cumpre-se manter a sentença que indeferiu o pedido.

Provimento negado.

3. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA.

O autor reputa equivocada a sentença ao concluir que o obreiro não estava sujeito a controle de horário direto ou indireto. Entende que o depoimento pessoal do autor deixa claro que este não tinha liberdade de organizar seu horário, submetendo-se às determinações da reclamada, tanto que era obrigado a apresentar relatórios semanais dos atendimentos. Aponta para o depoimento da testemunha, que seria claro quanto à necessidade do cumprimento de horário, e quanto ao horário de início da jornada. Sustenta que não se insere o autor na exceção contida no art. 62 da CLT.

Ao exame e decisão.

Na inicial o reclamante afirma que realizava horas extras na empresa, trabalhando de segunda à sexta das 08h às 20h ou 21h, com 60 minutos de intervalo, quando possível, e aos sábados das 08h às 17h ou 18h. Postula o pagamento de horas extras, com percentuais de 50% e 100%, além de reflexos (fls. 04-6).

Na defesa a reclamada invoca a aplicação do art. 62, inciso I, da CLT, por exercer o autor atividade externa. Frisa que a prestação de serviços do autor consistia no auxílio e posterior montagem de móveis vendidos pela reclamada na residência dos clientes compradores que solicitam o serviço. Por cautela, sustenta que o autor usufruiu do intervalo mínimo de uma hora para descanso e alimentação. Em caso de condenação, pugna pela aplicação da Súmula n. 340 do TST (fls. 75-7).

A sentença indefere a pretensão autora, restando assim fundamentada (fls. 209v/210):

Confessa o reclamante que fazia montagens nas casas dos clientes da reclamada e que no final da jornada não precisava voltar na empresa.

Bem denuncia, assim, o autor, a liberdade no desenvolvimento da jornada, circunstância que o exclui da proteção da jornada máxima de trabalho. Afinal, não se encontra sob o controle do empregador, que não lhe exige um determinado horário de trabalho. O fato, aliás, é confirmado pela testemunha que traz a Juízo, segundo a qual não havia controle de horário e nem telefonemas da empresa para os clientes quando estavam trabalhando. De resto, essa testemunha e o reclamante se contradizem. Enquanto a primeira depõe que “falavam que era para entras às 9 horas”, o segundo afirma que o horário de entrada exigido era às 7h30min. Bem demonstram, assim, que, em verdade, não havia um horário definido de início das atividades. Some-se a isso que a testemunha também depõe que pegavam serviços por interesse próprio, já que ganhavam por “montagem”.

Logo, insere-se o autor na norma de exceção do art. 62 da CLT, não fazendo jus ao pagamento de horas extras e consectários.

Assiste razão ao recorrente.

Por se tratar de exceção ao regime da Duração do Trabalho, pelo qual a empresa está obrigada a manter o controle da jornada dos seus empregados, o exercício de atividade externa deve constar formalmente da Carteira de Trabalho e da Ficha de Registro do trabalhador.

No caso dos...