Acordão nº 0000326-06.2010.5.04.0411 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 20 de Octubre de 2011

• Magistrado Responsável: Leonardo Meurer Brasil
• Data da Resolução: 20 de Octubre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000326-06.2010.5.04.0411 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Viamão, sendo recorrentes CLÁUDIO DOS SANTOS MARTINS E INSTITUTO RIO GRANDENSE DO ARROZ - IRGA e recorridos OS MESMOS; JOB RECURSOS HUMANOS LTDA.

Contra a sentença das fls. 427-35/verso, o autor e o segundo reclamado (Instituto Rio Grandense do Arroz - IRGA) interpõem recurso ordinário.

Em suas razões recursais, o autor postula a reforma da sentença quanto à base de cálculo dos honorários assistenciais (fl. 440 e verso).

O segundo reclamado suscita, em preliminar, carência de ação por ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica da condenação subsidiária. No mérito, sustenta a ausência de responsabilidade do ente público pelas parcelas deferidas e insurge-se contra a condenação ao pagamento de décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas e proporcionais com um terço, salário de janeiro de 2010, aviso prévio indenizado, indenização de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e indenização compensatória sobre as parcelas salariais deferidas; diferenças salariais em virtude da equiparação salarial com reflexos; adicional de insalubridade e sua base de cálculo; adicional de periculosidade, multas previstas no artigo 467 e no § 8º do artigo 477, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho e honorários periciais técnicos (fls. 442-48).

Apenas o segundo reclamado apresenta contrarrazões (fls. 453-54/verso).

Com parecer do Ministério Público do Trabalho (fls. 458-60), sobem os autos a este E. Tribunal Regional do Trabalho

É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE.

CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA.

Argumenta o segundo reclamado que há carência de ação, por ser ilegítimo para figurar no pólo passivo da lide e ante a impossibilidade jurídica do pedido de condenação subsidiária.

Analisa-se.

Não está em discussão a existência de vínculo de emprego entre o autor e o recorrente, Instituto Rio Grandense do Arroz - IRGA.

O cerne da controvérsia reside em perquirir se há ou não responsabilidade subsidiária deste enquanto ente público e tomador de serviços, nas hipóteses de a prestadora não cumprir suas obrigações trabalhistas, e haver falha ou falta na fiscalização do contrato.

Logo, não há falar em carência de ação por ilegitimidade do ente público ou por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há vedação legal ao pleito. Agora, se existe a responsabilidade, ou não, isto é matéria afeta ao mérito e, como tal, será analisada.

Rejeitam-se as prefaciais.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. BASE DE CÁLCULO

Na sentença, o juízo condenou as reclamadas ao pagamento de honorários assistenciais arbitrados em 15% sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. O reclamante requer sejam os honorários assistenciais fixados sobre o valor bruto da condenação.

Analisa-se.

Quanto à base de cálculo, de acordo com a Súmula nº 37, do E. TRT-4ª Região, os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença.

Logo, dá-se provimento ao recurso do reclamante, para determinar a observância da Súmula 37 deste Tribunal Regional do Trabalho para o pagamento dos honorários assistenciais.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO ( INSTITUTO RIO GRANDENSE DO ARROZ - IRGA).

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO.

O segundo reclamado discorda da condenação subsidiária imposta na origem pelos créditos trabalhistas reconhecidos na sentença. Salienta que a ausência de responsabilidade do ente público frente a encargos trabalhistas de empresas que lhe prestam serviços está amparada no artigo 37, XXI da Constituição Federal, artigos 70 e 71 da Lei de Licitações e artigos 60 e 61 do Decreto-Lei 2.300/86. Refere que, obedecidos os ditames legais para a celebração de contrato administrativo com o empregador, não cabe sua responsabilização, não havendo falar em culpa “in eligendo” do tomador. Cita o julgamento da ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

Analisa-se.

Consigna-se que não está em discussão a existência de vínculo de emprego entre o reclamante e o recorrente, o que encontraria óbice na vedação prevista no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. O cerne da controvérsia reside em saber se há, ou não, responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, enquanto ente público, quando a prestadora não cumpre suas obrigações trabalhistas.

A primeira demandada, Job Recursos Humanos Ltda., mantinha com o segundo reclamado, Instituto Rio Grandense do Arroz, “contrato de prestação de serviços contínuos” desde 07.06.2004 (fls. 201-18), em razão do qual a contratada (primeira ré) obrigou-se a efetuar serviços de estiva e desestiva, lavoura, limpeza, mecânicos e elétricos, conservação e reparos, alambrador, carpinteiro e pedreiro, tratorista e secadorista de cereais, balanceiro e operador de máquinas classificadoras de sementes e de fiscalização.

Entende-se que há responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos créditos dos empregados de empresas contratadas inidôneas, quando for verificado o descumprimento de direitos sociais e fundamentais dos trabalhadores que lhes prestarem serviços, e for constatada a falha ou falta de fiscalização do contrato mantido entre a empresa tomadora e a prestadora dos serviços. Aliás, não há negativa de que tenha o contratante/tomador utilizado-se da força de trabalho da autora, contratada pela empresa prestadora de serviços, para atingir o fim do contrato de prestação de serviços. A responsabilidade funda-se na culpa "in eligendo" e "in vigilando" da contratante, considerando-se, ainda, ter sido esta a real beneficiária dos trabalhos prestados pelo empregado. Ainda, a responsabilidade ora reconhecida tem correspondência nos artigos 187 e 927, inclusive parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, de aplicação subsidiária.

Aplica-se ao caso a Súmula nº 331, item IV, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. De acrescentar que a Lei nº 8.666/93 não é hábil a afastar a correção do entendimento proclamado por aquela Súmula. A sua incidência, em especial do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/03, só afasta a responsabilidade da administração pública nas situações em que ela não investe contra o princípio instrumentalizado pelo artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho e proclamado pelas amplas garantias do artigo 7º da Carta Magna, hipótese diversa da versada nos presentes autos.

Acrescenta-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, ratificou que é dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público, devendo apurar se houve correta fiscalização do contrato. Logo, não há incompatibilidade entre a Súmula 331 e o § 1º do artigo 71 da Lei das Licitações. Aliás, o artigo 67 da Lei 8.666/91 refere que a administração tem o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos que constatar.

Aplicável, ainda, ao caso concreto, o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 11 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que assim dispõe: “Responsabilidade subsidiária da Administração Pública Direta e Indireta. Contratos de prestação de serviços. Lei 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.”

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